CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1999-01963-01(4385-04)-2006

MOTIVACION DEL ACTO DE SUPRESION – El no hacer alusión al estudio técnico no afecta su validez / ACTO DE SUPRESION – El no mencionar el estudio técnico no afecta su validez / RETIRO DEL SERVICIO – Una de sus modalidades es la supresión del cargo / EMPLEADO DE CARRERA SUPRIMIDO DEL CARGO – Puede escoger entre indemnización o incorporación en un empleo igual o equivalente / DESTITUCION DE EMPLEADO PUBLICO – Obra como consecuencia de un proceso por la comisión de una falta / SANCION DISCIPLINARIA – No puede considerarse como tal, el retiro del servicio por supresión del cargo En cuanto hace a la supresión del empleo del actor la Sala observa que, mediante Acuerdo 004 de 16 de marzo de 1999, la Junta Directiva del Hospital General de Barranquilla suprimió algunas plazas de empleo con fundamento en las facultades conferidas por las leyes 10 de 1999, 100 de 1993 y los decretos 248 de 1996 y 1961 de 1997, proferidos por el Alcalde Distrital. Si bien en la motivación del acuerdo acusado no se hizo mención al estudio técnico, tal circunstancia no afecta su expedición pues dicho acto se encuentra debidamente motivado en el acápite “CONSIDERANDO...”. La Sala rechazará el cargo formulado porque la administración, al expedir los actos acusados, dió cumplimiento al Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que

propendan por la modernización de la institución. La motivación fue suficiente, así no se haya mencionado expresamente el estudio técnico, porque con ella se le permitió al administrado identificar con precisión las razones de su retiro para, como ocurrió en el presente caso, encaminar adecuadamente la impugnación judicial de los actos que lo desvincularon. De acuerdo con lo dicho la circunstancia de que no se haya mencionado el estudio técnico no hace insuficiente la motivación del acuerdo de retiro y, por lo tanto, no afecta su validez. El Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, regula en los artículos 133 y siguientes la supresión de cargos como causal de retiro del servicio. Por lo tanto el retiro del actor obedeció a una de las causales establecidas por el ordenamiento jurídico, tratándose de empleados que gozan de derechos de carrera. Como se prevé por la misma norma, esta determinación no implica dejar expósito al empleado de que se trate pues las disposiciones de carrera administrativa prevén que escoja entre una indemnización por la supresión del empleo o la posibilidad de ser incorporado a la administración en un empleo igual o equivalente, dentro de un período determinado. La destitución, figura que en opinión del actor le fue aplicada, no puede predicarse en el presente caso. Ella obra como consecuencia de un proceso, por la comisión de una falta, previo el agotamiento de un conjunto de etapas sucesivas que buscan garantizar un juicio justo, y con el propósito imponer la máxima sanción del derecho disciplinario, la separación definitiva del servicio. En el presente caso se trató de una reforma a la planta de personal del

hospital demandado, esto es, de una medida de tipo administrativo, que buscó ajustar la planta de personal de la entidad a la estructura interna o funcional. En consecuencia no puede afirmar el demandante que la separación del servicio correspondió a una sanción de tipo disciplinario, toda vez que ella tiene fundamentos y propósitos distintos de los que sirvieron de base a su retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).- Radicación número: 08001-23-31-000-1999-01963-01(4385-04)

Actor: RAFAEL ANGEL OROZCO MEZA

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 15 de abril de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda formulada por Rafael Angel Orozco Meza en contra del Hospital General de Barranquilla, Empresa Social del

Estado.

1. La demanda Rafael Angel Orozco Meza, actuando por medio de apoderado, instauró el 14 de junio de 1999, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del Acuerdo 004 de 10 marzo de 1999, por el cual la Junta Directiva del Hospital General de Barranquilla,

Empresa Social del Estado, E.S.E., suprimió algunos empleos, entre ellos el del demandante, Jefe de Grupo, Código 223, Grado 01 y de la Resolución No. 109, de la misma fecha, por la cual el Gerente del Hospital ejecutó la decisión tomada por la Junta Directiva. Como consecuencia solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o otro de igual o superior categoría; reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la de su reintegro efectivo con los intereses legales, moratorios y la respectiva corrección monetaria; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 176 del C.C.A. El libelista basó su petitum en los siguientes hechos y omisiones: El Hospital General de Barranquilla es una Empresa Social del Estado, descentralizada, del orden distrital, con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica cuyo objeto es la prestación del servicio de salud. La Junta Directiva de la E.S.E., mediante Acuerdo 01 de 15 de octubre de 1997, aprobó los estatutos, los cuales fueron adoptados por el Alcalde Distrital de Barranquilla mediante Decreto 1961 de 20 de octubre de 1997. Se posesionó, en provisionalidad, como Jefe de Cirugía el 13 del marzo de 1997. Ocupó el primer puesto en el concurso para el cargo de Jefe del Departamento de Quirúrgica, Código 2105. Al momento de la supresión desempeñaba el cargo de Jefe de Grupo, Código 223,

Grado 2105, y tomó posesión de ese empleo, en período de prueba, el 21 de enero de 1997. El empleo en mención fue suprimido por la Junta Directiva el 31 de marzo de

1998. El actor fue incorporado en propiedad en la nueva planta de personal en el cargo de Médico Especialista Cirujano, mediante Resolución No.220 de 31 de marzo de 1998.

La Junta Directiva de la E.S.E., mediante Acuerdo 004 de 10 de marzo de 1999, suprimió el cargo de Médico Especialista Cirujano y mediante Resolución No.109, de la misma fecha, el Gerente de la entidad hospitalaria adoptó la nueva planta de cargos. La supresión del empleo le fue comunicada por Oficio de 15 de marzo de 1999 en el cual se le informó que le asistía la posibilidad de optar entre ser incorporado o indemnizado. Por escrito del 19 de marzo de 1999 el actor optó por la incorporación. Los actos de retiro no se sustentaron en el estudio técnico exigido por la Ley 443 de 1998, lo que permite establecer que su expedición resulta violatoria de los derechos de los empleados de carrera pues el retiro debe adecuarse a las causales y procedimientos previstos en la ley de carrera administrativa y en el presente caso estos no fueron invocados. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la supresión de empleos de carrera debe fundarse en necesidades del servicio o razones de modernización de la entidad, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la expedición de los actos de retiro y, en consecuencia, se encuentran falsamente motivados; además no se hizo mención sobre la disponibilidad y registro presupuestales (Fls. 44 a 57).

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 125 y 345.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 15, parágrafo 2, 41, inciso 1, y 72. Del Decreto 111 de 1996, el artículo 71. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos, 4, 148, 149, modificado por el Decreto 2504 de 1998, artículo 7; 150, 153, 154, modificado por el Decreto 2504 de 1998, artículo 9; y 164.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 15 de abril de 2004, declaró probada la excepción de inepta demanda y no conoció sobre el mérito del asunto porque no se demandó la comunicación de retiro del servicio, acto particular que definió la situación del actor y que constituye el acto de retiro.

Cuando falta el acto de incorporación, que materializa la supresión, surge la posibilidad de demandar la comunicación (Fls. 313 a 324).

4. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de 26 de mayo de 2004, al sustentar la impugnación manifestó lo siguiente: El a quo consideró que la excepción de inexistencia de la obligación estaba referida al fondo del asunto y, por tal razón, no podía tratarse como excepción, apreciación de carácter subjetivo que “tipifica una clásica vía de hecho.”.

El Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda sin señalar por qué causal. Aceptando que fue por falta de requisitos formales cabe anotar que el

libelo introductorio cumplió con los requisitos formales y sustanciales exigidos por las normas de procedimiento, especialmente respecto de la individualización de los actos acusados, pues el oficio que debió demandarse, según el fallador de instancia, es una mera comunicación y, por lo tanto, no constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto pues la situación jurídica del actor fue modificada por los actos acusados. Dicho oficio tampoco puede ser considerado acto de trámite o de ejecución porque no puso fin a la actuación administrativa ni hizo imposible continuarla sino que se trata de una comunicación que surte los efectos de una notificación con la diferencia de que contra esta no procede recurso alguno. La entidad demandada al alegar de conclusión confirmó lo anterior, cuando dijo: “... no le asiste al Hospital de Barranquilla obligación alguna de reintegrar al actor al cargo de Médico Especialista Cirujano, por cuanto fue suprimido, mediante resolución 109 del 10 de marzo de 1999, además en el nuevo plan de cargos aprobado por la Junta Directiva del Hospital de Barranquilla, no existía cargo afín en el que pudiera ser incorporado el actor.”. Esto es, la entidad reconoció que el empleo del actor fue suprimido mediante el Acuerdo 004 y la Resolución No.109 de 10 de marzo de 1999, actos que fueron comunicados mediante oficio, el cual no constituye acto administrativo modificatorio de su situación. Así las cosas el Tribunal incurrió en vía de hecho al vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia y el debido proceso del recurrente. El Tribunal consideró que la resolución atacada es un acto de carácter general

por cuanto no se refiere, en particular, a ningún empleado sino que dispuso la supresión de los empleos; sin embargo fue por ese medio como se suprimió el cargo de Médico Especialista Cirujano y, en consecuencia, es susceptible de ser acusado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Fls. 325 a 337).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro del demandante, Rafael Angel Orozco Meza al empleo de Médico Especialista Cirujano, Código 3225, en el Hospital

General de Barranquilla, E.S.E. Para ello la Sala deberá examinar la legalidad del Acuerdo 004 de 10 de marzo de 1999, proferido por la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, “Por el cual se aprueba el Plan de Cargos, funciones y asignaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA.”, y de la Resolución No.109, ibídem, por la cual el Gerente de la demandada ejecutó el Plan de Cargos y Asignaciones para la vigencia de 1999. 5.2. Hechos probados El actor laboró para el Hospital General de Barranquilla E.S.E., del 13 de marzo de 1996 al 16 de marzo de 1999, hasta cuando fue retirado del servicio por supresión del empleo de Médico Especialista Cirujano (Fl. 37). El 10 de marzo de 1999 la Junta Directiva del Hospital General de Barranquilla, mediante Acuerdo 004, “Por el cual se aprueba el Plan de Cargos, funciones y

asignaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL GENERAL DE

BARRANQUILLA.”, suprimió de la planta de personal del hospital una plaza de empleo de Médico Especialista, dependencia Cirugía (Fls. 19 a 21). En la misma fecha, en cumplimiento de lo preceptuado por la Junta Directiva, el Gerente del Hospital General de Barranquilla expidió la Resolución No.109, por la cual se ejecutó el plan de cargos y asignaciones para la vigencia fiscal de 1 de enero a 31 de diciembre de 1999 (Fls. 22 a 25). El 16 de marzo de 1999 el Gerente del Hospital General de Barranquilla le comunicó al actor la supresión de su empleo y la posibilidad de optar entre ser indemnizado o ser incorporado (Fl. 26). El 19 de marzo de 1999 el demandante le manifestó al Gerente del Hospital General de Barranquilla su decisión de acogerse a la incorporación (Fl. 27). El 7 de abril de 1999 el Gerente del Hospital General de Barranquilla al dar respuesta al actor le informó que era imposible acceder a su petición por cuanto no existía hasta ese momento una plaza en la que pudiera ser incorporado y que “una vez se presente alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, en armonía con el artículo 139 de la Ley 443/98” la gerencia le comunicaría tal circunstancia (Fl.31) El 4 de noviembre de 1999 el Gerente del Hospital General de Barranquilla, Empresa Social del Estado, mediante Resolución No.867, reconoció en favor del demandante una indemnización por supresión del empleo (Fl.128). 5.3. Análisis de la Sala Cuestión previa

El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de inepta demanda porque el actor no acusó el oficio de 16 de marzo de 1999. Consideró el Tribunal que no se trata de una mera comunicación sino del acto que modificó la situación particular del actor, pues los actos demandados son de carácter general y no afectaron en forma particular y concreta el vínculo laboral del demandante. La Sala desestimará el argumento del a quo para declarar probada la excepción de inepta demanda porque el oficio no puede ser considerado como el acto que retiró del servicio al actor, sino simplemente la actuación por la cual se le comunicó la decisión. Los actos por medio de los cuales se retiró en forma definitiva del servicio al recurrente fueron los acusados y no el Oficio de 16 de marzo de 1999, como lo señaló el fallador de instancia. El oficio es sólo un acto de comunicación sobre la supresión del empleo, no un acto administrativo, pues la verdadera decisión se encuentra consignada en el Acuerdo 004 de 10 de marzo de 1999 y en la Resolución No.109 de la misma fecha, actos que crearon para el actor una situación jurídica concreta, el retiro del servicio. El demandante al recibir la comunicación aludida, oficio del 16 de marzo de 1999, fue enterado por la administración, así se entiende, de que la supresión de su empleo obró como consecuencia del Acuerdo 004 del 10 de marzo de 1999 y de la Resolución No.0109 de la misma fecha, por lo que encaminó adecuadamente su libelo al impugnar dichos actos.

El Consejo de Estado ha dicho que la comunicación mediante la cual se informa sobre una supresión ocurrida no tiene el carácter de acto administrativo, así puede verse en la sentencia del 13 de agosto de 1998, magistrada ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente No.15984, actor Luis E. Bernal G.: “Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto al no ser acto administrativo enjuiciable, la inhibición sobre su examen fue acertada.”. Conforme a lo expresado en el sub lite no es judicialmente demandable el medio que utilizó la administración para informar la supresión del empleo al actor por cuanto el mismo no creó ni modificó su situación jurídica; su función consiste en transmitir lo decidido, como se observa del texto de la comunicación referida: “Me permito comunicar a usted que mediante Acuerdo No. 004 de marzo 10 de 1999, emanado de la JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA, se aprobó el PLAN DE CARGOS de esta Institución, para la vigencia de 1999. Que mediante Resolución No.000109 de fecha marzo 10 de 1999, se adoptó por parte de la Gerencia dicho Plan de Cargos, de acuerdo al artículo 19 de los Estatutos de esta Institución.

Que en Cirugía, se eliminó el cargo de MEDICO ESPECIALISTA CIRUJANO, código 3225, que usted venía desempeñando hasta la fecha.”. El oficio citado es una mera comunicación por medio de la cual la administración dió a conocer al actor la modificación de su status laboral con motivo de la expedición de los actos acusados en la presente acción. En consecuencia revocará el fallo del Tribunal en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda y en tal sentido se pronunciará sobre los motivos de inconformidad expresados en el libelo introductorio, en relación con los actos demandados. El mérito del caso Adujo el actor que los actos acusados fueron expedidos en forma irregular porque en su parte motiva “no se esgrime como fundamento del mismo las bases de ningún estudio técnico” y, asimismo, porque los empleados con derechos de carrera sólo puede ser retirados del servicio conforme a las causales y procedimientos previstos en las normas de carrera administrativa y que en su caso no se dió ninguna por lo que “nos encontramos en presencia de una clásica destitución.”. En cuanto hace a la supresión del empleo del actor la Sala observa que, mediante Acuerdo 004 de 16 de marzo de 1999, la Junta Directiva del Hospital General de Barranquilla suprimió algunas plazas de empleo con fundamento en las facultades conferidas por las leyes 10 de 1999, 100 de 1993 y los decretos 248 de 1996 y 1961 de 1997, proferidos por el Alcalde Distrital. Si bien en la motivación del acuerdo acusado no se hizo mención al estudio

técnico, tal circunstancia no afecta su expedición pues dicho acto se encuentra debidamente motivado en el acápite “CONSIDERANDO”, en el cual se manifestó: “Que es función de la Junta Directiva, aprobar la Planta de Cargos, funciones y asignaciones básicas de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA, Artículo 19 numeral 6 de los estatutos. Que se hace necesario reorganizar administrativamente la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA, en aras a buscar (sic) una mayor eficiencia y eficacia en la prestación del servicio de salud, por lo cual deben suprimirse y crearse funciones en algunas dependencias, para buscar una relación de correspondencia entre la estructura interna y funcional y

el PLAN DE CARGOS.

(..)”. La Sala rechazará el cargo formulado porque la administración, al expedir los actos acusados, dió cumplimiento al Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución. La motivación fue suficiente, así no se haya mencionado expresamente el estudio técnico, porque con ella se le permitió al administrado identificar con precisión las razones de su retiro para, como ocurrió en el presente caso, encaminar adecuadamente la impugnación judicial de los actos que lo desvincularon. De acuerdo con lo dicho la circunstancia de que no se haya mencionado el estudio técnico no hace insuficiente la motivación del acuerdo de retiro y, por lo tanto, no

afecta su validez. Las reformas de planta de personal, que frecuentemente se producen a raíz de los procesos de reestructuración del Estado, se justifican en cuanto procuren una más adecuada prestación de los servicios que corresponden a la respectiva entidad. Esta es la directriz que debe informar tales procesos y , tratándose del caso particular del demandante, se estima debidamente aplicada. De otro lado, la Sala rechazará el cargo de que el retiro del recurrente no obedeció a las causales consagradas en la ley de carrera administrativa porque, en relación con esta materia, la Ley 443 de 1998, artículo 37, dispone: “ARTÍCULO 37. Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: (...) k) Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos.”. El Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, regula en los artículos 133 y siguientes la supresión de cargos como causal de retiro del servicio. Por lo tanto el retiro del actor obedeció a una de las causales establecidas por el ordenamiento jurídico, tratándose de empleados que gozan de derechos de carrera. Como se prevé por la misma norma, esta determinación no implica dejar expósito al empleado de que se trate pues las disposiciones de carrera administrativa prevén que escoja entre una indemnización por la supresión del empleo o la posibilidad de ser incorporado a la administración en un empleo igual o equivalente, dentro de un período determinado. La destitución, figura que en opinión del actor le fue aplicada, no puede predicarse

en el presente caso. Ella obra como consecuencia de un proceso, por la comisión de una falta, previo el agotamiento de un conjunto de etapas sucesivas que buscan garantizar un juicio justo, y con el propósito imponer la máxima sanción del derecho disciplinario, la separación definitiva del servicio. En el presente caso se trató de una reforma a la planta de personal del hospital demandado, esto es, de una medida de tipo administrativo, que buscó ajustar la planta de personal de la entidad a la estructura interna o funcional. En consecuencia no puede afirmar el demandante que la separación del servicio correspondió a una sanción de tipo disciplinario, toda vez que ella tiene fundamentos y propósitos distintos de los que sirvieron de base a su retiro. El demandante adujo que la Resolución No.109 de 10 de marzo de 1999 fue falsamente motivada porque no se hizo mención a la disponibilidad y al registro presupuestal. La Sala estima, como lo ha señalado en sentencias anteriores 1 , que aún en el evento de que tal certificado haya sido expedido con posterioridad al acto administrativo de supresión del cargo, tal irregularidad no tiene la entidad suficiente para dar al traste con el proceso de reforma de la planta de personal ni con la validez del acto por el cual se adelantó pues el propósito del parágrafo del artículo 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, al disponer que “... no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.”, es asegurar que la Administración tome las medidas necesarias

en orden a que la indemnización por supresión de cargos se pague oportunamente, de manera que se respeten los derechos de los ex servidores públicos. En el caso aparece plenamente demostrado que transcurridos los seis meses de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 la entidad accionada liquidó, reconoció y ordenó el pago de la indemnización referida, por Resolución No.867 de 4 de noviembre de 1999. Como el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados la Sala negará las pretensiones de la demanda. 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del 29 de abril de 2004, No. interno 3468 – 2003, actora Soledad Yaneth Rojas Hernández, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 15 de abril de 2004, del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de inepta demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Rafael Angel Orozco Meza, identificado con cédula de ciudadanía No.19124.158 de Bogotá, contra el Hospital General de Barranquilla E.S.E. En su lugar, se dispone, NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE