CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1999-02298-01(1025-07)-2009

INEPTITUD DE LA DEMANDA - Falta de pretensión anulatoria / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO - Finalidad Las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., las hace consistir en que: “se restablezca en sus derechos al señor Miguel Antonio Cuentas Silvera, ya identificado, reintegrándolo al cargo de técnico administrativo código 4065, grado 13, del cual fue separado en forma ilegal (…).” Quiere decir que en el sub-examine no existe pretensión anulatoria y si se reclama condena económica por lo menos debió haberse acusado el acto expreso que lo declaró insubsistente. Es preciso tener en cuenta que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiene por objeto la nulidad de un acto administrativo y el posterior restablecimiento del derecho, tal y como lo dispone el C.C.A., en su artículo 85. Significa que es esencial de esta acción, la impugnación de un acto administrativo que se considera lesivo a los intereses del accionante, por tanto, si no existe pretensión anulatoria de acto administrativo, como ocurrió en el sub-examine, resulta inepta la demanda; y se da esta situación porque no es posible en un proceso, iniciado en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, proceder a un restablecimiento del derecho sin previamente haber anulado el acto administrativo que lesiona el derecho del reclamante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02298-01(1025-07)

Actor: MIGUEL ANTONIO CUENTAS SILVERA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas de la demanda incoada por Miguel Antonio Cuentas Silvera contra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener que: “SE RESTABLEZCA EN SUS DERECHOS AL SEÑOR MIGUEL ANTONIO CUENTAS SILVERA, ya identificado, reintegrándolo al cargo de TECNICO ADMINISTRATIVO CODIGO 4065, GRADO 13, del cual fue separado en forma ilegal (…).” A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, el pago de aportes y perjuicios morales sufridos por la desvinculación, al igual que se declare que no ha existido solución

de continuidad. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El demandante ingresó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según da cuenta la Resolución No. 594 de 25 de junio de 1982, suscrita por el Director Regional, que lo nombró como Auxiliar de Servicios Generales, Código 6035, Grado 02, cargo del cual tomó posesión el 1º de julio del mismo año. Mediante Resolución No. 5593 de 15 de septiembre de 1989 fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120, Grado 07. Durante su permanencia en la Entidad ocupó diferentes cargos hasta que el Director Regional del ICBF, mediante Resolución No. 2669 de 22 de agosto de 1997, lo declaró insubsistente en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 11 de la planta global del ICBF Regional Atlántico, fundamentándola en que los resultados de la Convocatoria No. 0186 de 17 de mayo de 19996, quedó en el puesto No. 3 de la lista de elegibles. Como consecuencia de la anterior decisión, procedió a solicitar la nulidad administrativa de las pruebas de las convocatorias y colocarlo en el primer lugar de elegibles. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resoluciones Nos. 149 y 546 de 29 de abril de 1998 y 27 de abril de 1999 respectivamente, notificada –la últimapor Oficio No. DAP 410 del día 29 del mismo mes y año, lo reconoce en el primer lugar, dándole el privilegio y con derecho a ser reintegrado nuevamente a su cargo. Este hecho a la fecha no ha sucedido, motivo por el cual presentó la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. La accionada argumenta que no ha reintegrado al demandante en razón a que en el cargo de Técnico Administrativo, se encuentra otra persona y ésta no quiso renunciar, quedando a la espera de una demanda administrativa por parte del actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 6º, 13, 25 y 29. (Fls. 2-9) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró probada de oficio la Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas de la misma (Fls. 170177), con base en las siguientes consideraciones: En el introductorio, no se solicitó la nulidad de acto administrativo alguno, además el apoderado en varias oportunidades a lo largo de la demanda y en cada escrito que presenta, anuncia que no busca la nulidad de ningún acto proferido por la administración, pues lo perseguido es el restablecimiento del derecho. Al respecto el Consejo de Estado, en providencia de 25 de mayo de 2000, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, expresó: “(…) ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la individualización del acto demandado no es una formalidad ni un rigorismo excesivo, sino un requisito sustancial de la demanda porque, de una parte, en esta jurisdicción no se da un examen general de legalidad, ella es fundamentalmente rogada, y, de otra, el juzgador no puede desbordar los marcos establecidos por el accionante so pena de incurrir en fallo ultra o extra petita. (…)”1

Siguiendo los anteriores derroteros, el A-quo considera que es menester, en este caso, decretar de oficio la excepción de inepta demanda, pues las falencias anotadas impiden examinar el fondo del asunto. (Fls. 170-177) 1 De igual manera de ha pronunciado el Doctor Carlos Betancour Jaramillo, en su libro Derecho Procesal Administrativo. EL RECURSO El actor impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre de folios 179 a 183, reiterando los argumentos de la demanda y solicita se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Tal y como se establece en la demanda, lo que se solicita en el presente asunto no es ninguna nulidad, es el restablecimiento del derecho teniendo en cuenta tal y como lo ha dicho en el texto introductorio, que la Comisión Nacional del Servicio Civil había declarado la nulidad del acto administrativo por medio del cual se separó del cargo al accionante, es decir, la Convocatoria No. 0186 de 17 de mayo de 1996. Habiéndose declarado nula dicha Convocatoria, mediante Resolución No. 546 de 27 de abril de 1999 y Oficio No. DAP.410 de 29 de abril de 1999, por la cual le comunicó que se le reconocía el lugar de privilegio que tenía el demandante y el derecho a ser reintegrado nuevamente a su cargo. El artículo 170 del C.C.A., establece como requisito que se dicten o enuncien las normas jurídicas pertinentes, y en el presenta asunto, no se sustentó la excepción de inepta demanda.

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURIDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar un cargo de carrera, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería ser demandado. ACTO ACUSADO En este proceso no existe pretensión anulatoria de actuación administrativa mientras si busca el restablecimiento del derecho. Ante esta situación es necesario determinar sus consecuencias procesales. ANALISIS DE LA SALA Insiste el demandante, que en el presente asunto no se pretende la nulidad de acto administrativo alguno, sino el restablecimiento del derecho consistente en ser reintegrado al cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 13 de la Planta Global de Personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Atlántico. Previo a la resolución de fondo de la apelación interpuesta se requiere aclarar un punto fundamental relacionado con la actuación acusada, el restablecimiento reclamado y las pretensiones a resolver. Se encuentra acreditado en el expediente que el demandante fue declarado insubsistente en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 11, asignado a la Regional Atlántico, mediante Resolución No. 2669 de 22 de agosto de 1997, suscrita por el Director General de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Fl. 37), y le fue notificada el 5 de septiembre de 1997 (Fl. 36)

Las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., las hace consistir en que: “SE RESTABLEZCA EN SUS DERECHOS AL SEÑOR MIGUEL ANTONIO CUENTAS SILVERA, ya identificado, reintegrándolo al cargo de TECNICO ADMINISTRATIVO CODIGO 4065, GRADO 13, del cual fue separado en forma ilegal (…).” (Fl. 2) Quiere decir que en el sub-examine no existe pretensión anulatoria y si se reclama condena económica por lo menos debió haberse acusado el acto expreso que lo declaró insubsistente. Es preciso tener en cuenta que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiene por objeto la nulidad de un acto administrativo y el posterior restablecimiento del derecho, tal y como lo dispone el C.C.A., en su artículo 85 al preceptuar: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” (Se resalta) La Sección Tercera de Esta Corporación, mediante Auto de 3 de agosto de 2006, expediente No. 32499, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expresó que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiene como fundamento dos

objetivos, a saber: “(…) El primero, restaurar el ordenamiento jurídico trasgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta los postulados legales y, el segundo, obtener la reparación de un derecho de orden subjetivo vulnerado por el acto censurado; por ende, no es de recibo la tesis según la cual es viable pretender por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el pago de sumas de dinero contenidas en una sentencia judicial, por cuanto, para esos designios el ordenamiento jurídico consagra una vía más expedita para hacer efectivo el pago de los respectivos valores, concretamente, a través de la acción ejecutiva. Ello es así porque la sentencia ejecutoriada constituye, a términos de lo dispuesto en el artículo 488 del C.P.C.2, un verdadero título ejecutivo, en tanto que contiene una obligación clara, expresa y exigible en virtud de un pronunciamiento judicial con efectos de cosa juzgada. (…). (Se resalta) Significa que es esencial de esta acción, la impugnación de un acto administrativo que se considera lesivo a los intereses del accionante, por tanto, si no existe pretensión anulatoria de acto administrativo, como ocurrió en el sub-examine, resulta inepta la demanda; y se da esta situación porque no es posible en un proceso, iniciado en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, proceder a un restablecimiento del derecho sin previamente haber anulado el acto administrativo que lesiona el derecho del reclamante. El demandante alega en el recurso de alzada que el A-quo no expresó la norma

pertinente para decretar la excepción de inepta demanda. El artículo 164 del C.C.A., preceptúa: 2 Código de Procedimiento Civil, en su artículo 488 preceptúa que: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.” (Se resalta). “Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones

propuestas y SOBRE CUALQUIERA QUE EL FALLADOR ENCUENTRE

PROBADA.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejes.” (Se Resalta) En esas condiciones, como no existe acto administrativo expreso o presunto demandado en nulidad, respecto del cual pueda ejercerse el control de legalidad, la demanda resulta inepta y en consecuencia la Sala se inhibirá de hacer pronunciamiento de fondo.

En consecuencia la sentencia apelada que declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda deberá ser confirmada parcialmente y modificada en cuanto procedió a negar las súplicas cuando lo pertinente es la inhibición para conocer de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE parcialmente la sentencia de 22 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda incoada por Miguel Antonio Cuentas Silvera contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. REVOCASE la sentencia precitada en cuanto negó las súplicas de la demanda y en su lugar declárase la inhibición para conocer de fondo las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE