CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1999-06234-01(6234-05)-2006

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL - No afecta directamente intereses particulares. Efectos. Para su aplicación se requiere de actos de carácter particular / ACTO GENERAL - No cabe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino de simple nulidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede respecto de actos de carácter general / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Se aplica cuando en ejercicio de la acción de simple nulidad se demanda un acto de contenido particular / DERECHOS ADQUIRIDOS - No vulneración. El pago de las obligaciones fue transferido a otro fondo pensional La Sala observa que el acto cuya legalidad se controvierte es de carácter general, como quiera que no afecta directamente intereses particulares, sino que se dirige a personas indeterminadas; la individualización tiene lugar cuando se profieren los actos que involucran directamente a los destinatarios a través de la particularización de una situación general consagrada en un acto general, en cabeza de una persona concreta, identificable. El acto es general, no por el número de personas que puedan derivar efectos del mismo, sino porque sus efectos no tienen vocación de atribuir a título personal una situación jurídica. Menos aún en el asunto que ocupa a la Sala, en el que se debate la legalidad de disposiciones que cambiaron la destinación de unas regalías para situarlas en la participación del plan de inversiones en Acueducto y Alcantarillado, asuntos que sin discusión alguna son de carácter general, en la medida en que comprometen el interés común, desprovistos, por ello mismo, de virtualidad para convertirse en

situaciones individuales, pretextando que de ellos surge una consecuencia indirecta para un grupo de personas; si así fuera, todo acto jurídico, llámese ley o acto administrativo, tendría la connotación que la parte actora pretende darle al Acuerdo censurado y entonces no cabría la simple protección del imperio de la legalidad abstracta y objetiva. Por lo tanto, contra el acto general contenido en el Acuerdo no cabe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pues es a través del contencioso objetivo de nulidad que se preserva el interés jurídico que se estima conculcado con esta clase de decisiones de la administración. De esta manera, pese a que la parte actora ha insistido a lo largo del proceso que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad del acto no es susceptible de examinar, sino a través de la acción de simple nulidad, que en caso de prosperar, retrotrae la situación a la existente con anterioridad al acto, en razón de los efectos ex tunc que se derivan del contencioso popular de anulación, sin que ello constituya restablecimiento alguno, pues es una consecuencia obligada de tal declaratoria. Ha de señalarse, así mismo, que en este caso no tendría aplicación la teoría de los motivos y finalidades, por cuanto fue concebida para el evento en que el acto sea de contenido particular y el censor pretenda sólo su nulidad. La parte apelante también hace consistir su censura en que el acto demandado desconoció derechos adquiridos. En el artículo undécimo dispuso el mismo ordenamiento que el Fondo Territorial de Pensiones sustituiría al liquidado,

entre otras obligaciones, en la de pagar las pensiones reconocidas por las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en Liquidación, a sus trabajadores. No encuentra, por tanto la Sala, que se hayan quebrantado las disposiciones que señaló la parte actora, pues el pago de las obligaciones fue simplemente transferido a otro fondo pensional; además, el acuerdo que creó el Fondo Territorial de Pensiones, nuevo ente obligado, para constituirlo hubo de observar las previsiones del Decreto 1296 de 1994 sobre fondos de pensiones, acto que, por demás, no obra en el presente proceso y tampoco es objeto del presente debate. En este orden, concluye la Sala que procede revocar la decisión inhibitoria del Tribunal y, en su lugar, habrá de denegar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-06234-01(6234-05)

Actor: SOCIEDAD DE JUBILADOS DE LAS EMPRESAS PUBLICAS

MUNICIPALES DE BARRANQUILLA Demandado: CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la Sociedad de Jubilados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de los artículos 16 y 17 del Acuerdo No. 006

del 24 de mayo de 1999 expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, por medio del cual se liquida el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en liquidación y se dictan otras disposiciones, los cuales establecen: “ARTÍCULO DECIMOSEXTO: Autorícese al señor Alcalde Distrital, para convenir con la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., la sustitución y consecuente extinción de la obligación a que se refiere el Literal “a” del Artículo 1° del Decreto Distrital 884 de 1992, con el fin de participar en la financiación del Plan de Inversiones en Acueducto y Alcantarillado de la Zona Suroccidental de Barranquilla.

PARÁGRAFO: Facúltese al señor Alcalde Distrital, para realizar las operaciones presupuestales que se requieran con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Artículo.

ARTÍCULO DECIMOSÉPTIMO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias en especial al Artículo 14 del Acuerdo 023 de 1991, el Artículo 1° del Acuerdo 026 de 1996 y los artículos 1° y 2° del Acuerdo 036 de 1996.

Expedido el Barranquilla a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).” Pide que se condene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a destinar las regalías que reciba de parte de la Sociedad de

Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esa ciudad por la porción del valor presente total de los rendimientos de la Concesión aportada por el municipio y que no hace parte de la participación accionaria de éste en la Sociedad, para cubrir la carga de jubilados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, las cuales formarán parte del patrimonio del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito a que se refiere el artículo 8° del Acuerdo 006 del 24 de mayo de 1999, como cuenta especial sin personería jurídica, adscrito a la Secretaría del Hacienda Distrital. Manifiesta que los afiliados a la Sociedad de Jubilados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y él, como trabajadores oficiales laboraron al servicio de dichas empresas y gozan de la pensión de jubilación; que el Alcalde mayor de Barranquilla en ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 15 del Acuerdo 023 de 1991, celebró el contrato de fideicomiso con la sociedad la Previsora de Seguros S.A. y constituyó un patrimonio autónomo con las regalías, para atender el pago de las obligaciones pensionales. Indica que los artículos demandados violan normas superiores de derecho y han causado graves perjuicios a los pensionados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Cita como violados los artículos 1°, 2°, 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 28 y 74 del C.C.A.; 2°, 11 y 283 de la ley 100 de 1993; 4° y 5° del

decreto 1296 de 1994. Considera que el acto demandado ha vulnerado las normas citadas porque destinó los impuestos de tableros e industria y comercio que están totalmente pignorados con el sector financiero para pagar las pensiones de los jubilados de las empresas Públicas Municipales de Barranquilla; que los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores. Sostiene que con las regalías derivadas del contrato de concesión, se pagaba más del 80% de la nómina de pensionados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, las cuales llegaban oportunamente y el Distrito solo tenía que conseguir el restante 20% para el pago oportuno de las pensiones, situación que era más favorable para éstos, pero con la expedición del acto impugnado, el pago oportuno de la totalidad de las mesadas va a depender de unos impuestos que debido a la pignoración no ingresan oportunamente a las arcas distritales. Afirma que lo establecido en los artículos 14 y 15 de Acuerdo 0023 de 1991, 1° del Acuerdo 026 de 1996 y 1° y 2° del Acuerdo 036 de 1996, constituyen un acto administrativo de carácter particular, ya que los destinatarios exclusivos de las regalías allí mencionadas son los pensionados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, quienes son claramente determinados, pues son únicamente las personas que reciben mensualmente su pensión por el hecho de haber laborado en dicha empresa; que lo dispuesto en los artículos acusados

constituye en realidad la revocatoria de unos actos administrativos particulares, para lo que debió contarse con la aprobación o comunicación a aquellos pensionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 74, 28 y 14 del C.C.A. Agrega que esa comunicación exigida en el C.C.A. nunca se llevó a cabo y por tanto los citados pensionados no participaron ni tuvieron conocimiento de la actuación desarrollada por el Concejo Distrital, que culminó con la revocatoria de lo dispuesto por el Acuerdo 023 de 1991; que la revocatoria del acto particular se materializó en el artículo 17 del Acuerdo 006 de 1999 al derogar expresamente lo ordenado en el artículo 14 del Acuerdo 023 de 1991, en el artículo 1° ibídem y en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 036 de 1996. Arguye que al cambiar el derecho adquirido de los pensionados de las antiguas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla de contar con las regalías de la Empresa Triple A para el pago de sus pensiones, el artículo 16 del Acuerdo 006 de 1999 violó lo reglado en el artículo 11 de la ley 100 de 1993 y el artículo 5° del decreto 1296 de 1994.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Se opone a todas las pretensiones de la demanda, pide al Tribunal inhibirse del pronunciamiento de fondo, por ausencia del presupuesto procesal de la acción indicada falta de legitimación y propone como excepción la falta de capacidad jurídica y procesal de la sociedad de jubilados, para iniciar la acción.

Manifiesta que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está legitimada por activa la persona que se crea lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica, es decir el titular del derecho subjetivo por el acto administrativo, de manera que si los pensionados se sienten afectados por el acto demandado, son ellos los que debieran ejercer dicha acción individualmente y no la sociedad, quien no tiene ningún derecho afectado, ya que los titulares de las pensiones de jubilación son los pensionados y no su agremiación, que es una persona jurídica diferente a cada miembro. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Manifestó que de la simple lectura de los artículos decimosexto y decimoséptimo del Acuerdo 006 de 1999, resulta evidente que se trata de un acto de carácter general creador de situaciones jurídicas generales objetivas o reglamentarias y no de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, ya que las decisiones que allí se adoptan no se refieren ni afectan en forma directa los intereses individuales de alguna persona en particular. Insiste en que el acto demandado no contienen la identificó de una persona de manera concreta, ni determinó individualmente a quién se afecta con las decisiones que allí se toman, tampoco se aprecia la existencia de casos individualmente especificados y determinados en los actos que fueron derogados por el aquí impugnado; que por tratarse de actos de carácter general dictados por el Concejo Distrital, éste tiene la atribución de derogarlos sin el consentimiento o

habilitación de persona alguna y que la generalidad e impersonalidad del acto demandado, impide que pueda ser juzgado por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumenta que esta acción tampoco puede considerarse viable, ya que uno de sus elementos fundamentales es el de la legitimación en la causa por activa, pues el legitimado para ejercerla es la persona que pretenda demostrar que el acto demandado le quebranta un derecho suyo y busca que le sea restablecido por la sentencia que se adopte; que en el sub lite la parte actora es una persona jurídica, la cual no indica, ni de su demanda se deduce, cuál derecho ni en qué medida el acto cuya nulidad solicita, ha transgredido un derecho que le reconozca o consagre a su favor la norma superior que cita en sustento de su petición de anulación, concluyendo que carece de vocación para ejercer la acción. RECURSO DE APELACION La parte actora pide que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Expresa que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia impugnada, el demandado sí es un acto administrativo que contiene disposiciones de carácter particular, ya que los artículos 16 y 17 afectaron particularmente a los jubilados de las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, quienes a pesar de ser más de 1500 personas, son identificables y tenían unos derechos de carácter subjetivo, los cuales estaban consagrados en los artículos 14 y 15 del Acuerdo 0023 de 1991, 1° del Acuerdo 026 de 1996 y 1° y 2° del Acuerdo 036 de

1996, los cuales también constituyen actos administrativos de carácter particular y concreto, cuyos beneficiarios son los jubilados de dicha empresa, pues a nadie más en la ciudad de Barranquilla se le afectó su derecho con la decisión adoptada por el acto demandado; que los derechos particulares adquiridos consisten en que para el pago de sus pensiones, el Distrito de Barranquilla contaba con las regalías que recibía por parte de la Sociedad de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Barranquilla S.A. Manifiesta que se persigue la nulidad de un acto administrativo sustancialmente particular y que lo que se busca es que las cosas vuelvan a su estado anterior; que por solicitud del Tribunal, allegó copia de la Asamblea General de la Sociedad mediante la cual se autorizó al entonces Presidente de la misma para interponer la demanda, lo que demuestra la voluntad de los pensionados de delegarle la capacidad para que los representara en el proceso judicial. CONSIDERACIONES Se encauza la presente litis a la nulidad de los artículos décimo sexto (16º ) y décimo séptimo (17º) del Acuerdo 0006 de 24 de mayo de 1999, proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla, cuyo texto literal es el siguiente: “ARTÍCULO DECIMOSEXTO: Autorícese al señor Alcalde Distrital, para convenir con la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., la sustitución y consecuente extinción de la obligación a que se refiere el Literal “a” del Artículo 1° del Decreto Distrital 884 de 1992, con el fin de participar en la financiación del Plan de

Inversiones en Acueducto y Alcantarillado de la Zona Suroccidental de Barranquilla.

PARÁGRAFO: Facúltese al señor Alcalde Distrital, para realizar las operaciones presupuestales que se requieran con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Artículo.

ARTÍCULO DECIMOSÉPTIMO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias en especial al Artículo 14 del Acuerdo 023 de 1991, el Artículo 1° del Acuerdo 026 de 1996 y los artículos 1° y 2° del Acuerdo 036 de 1996.

Expedido el Barranquilla a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).” El Acuerdo Distrital que contiene las disposiciones demandadas, señala en su encabezado: “POR MEDIO DEL CUAL SE LIQUIDA EL FONDO DE

PASIVOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA

EN LIQUIDACIÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

La Sala observa que el acto cuya legalidad se controvierte es de carácter general, como quiera que no afecta directamente intereses particulares, sino que se dirige a personas indeterminadas; la individualización tiene lugar cuando se profieren los actos que involucran directamente a los destinatarios a través de la particularización de una situación general consagrada en un acto general, en cabeza de una persona concreta, identificable. No es válida para la Sala la aseveración de la parte actora, en el

sentido de que por tratarse de 1.500 pensionados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el acto sólo afecta a estas personas y, en este orden, estima que es susceptible de ser enjuiciado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El acto es general, no por el número de personas que puedan derivar efectos del mismo, sino porque sus efectos no tienen vocación de atribuir a título personal una situación jurídica. Menos aún en el asunto que ocupa a la Sala, en el que se debate la legalidad de disposiciones que cambiaron la destinación de unas regalías para situarlas en la participación del plan de inversiones en Acueducto y Alcantarillado, asuntos que sin discusión alguna son de carácter general, en la medida en que comprometen el interés común, desprovistos, por ello mismo, de virtualidad para convertirse en situaciones individuales, pretextando que de ellos surge una consecuencia indirecta para un grupo de personas; si así fuera, todo acto jurídico, llámese ley o acto administrativo, tendría la connotación que la parte actora pretende darle al Acuerdo censurado y entonces no cabría la simple protección del imperio de la legalidad abstracta y objetiva. Por lo tanto, contra el acto general contenido en el Acuerdo no cabe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pues es a través del contencioso objetivo de nulidad que se preserva el interés jurídico que se estima conculcado con esta clase de decisiones de la administración. De esta manera, pese a que la parte actora ha insistido a lo largo del

proceso que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad del acto no es susceptible de examinar, sino a través de la acción de simple nulidad, que en caso de prosperar, retrotrae la situación a la existente con anterioridad al acto, en razón de los efectos ex tunc que se derivan del contencioso popular de anulación, sin que ello constituya restablecimiento alguno, pues es una consecuencia obligada de tal declaratoria. Ha de señalarse, así mismo, que en este caso no tendría aplicación la teoría de los motivos y finalidades, por cuanto fue concebida para el evento en que el acto sea de contenido particular y el censor pretenda sólo su nulidad. La Sala entonces precisa que conoce del presente asunto en acción de simple nulidad, como quiera que la escogencia errada de la acción no tiene vocación para cambiar su naturaleza al arbitrio del censor, como tampoco para inhibir al fallador de un pronunciamiento de fondo. De acuerdo con las precisiones anteriores, ha de señalarse que no es atendible la censura fundada en que no fueron notificadas las personas interesadas en el asunto, ni les fue solicitado su consentimiento para la revocatoria de los acuerdos que precedieron al aquí enjuiciado, pues no se trató de la revocatoria de acto alguno, que tiene lugar en las decisiones particulares y concretas que reconozcan derechos a favor de una persona, sino de la derogatoria de ordenamientos igualmente de carácter general. La parte apelante también hace consistir su censura en que el acto demandado desconoció derechos adquiridos; que el Distrito de Barranquilla contaba con las regalías que recibía de la Sociedad de Acueducto, Aseo y

Alcantarillado de Barranquilla S.A. para efectos del pago de las pensiones de jubilación a cargo del Fondo de Pasivos de las Empresas Municipales de Barranquilla y que así había quedado consagrado en los artículos 14 y 15 del Acuerdo 023 de 1991, en el artículo 1º del Acuerdo 026 de 1996 y en los artículos 1º y 2º del Acuerdo 036 de 1996. El Acuerdo 0006 de 1999, cuyos artículos 16 y 17 fueron demandados en esta litis, dispuso la liquidación del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en liquidación y señaló en su artículo octavo la forma como serían sustituidas las obligaciones pensionales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO OCTAVO: Sustitución de Derechos y Obligaciones Pensionales. Una vez concluido el proceso de Liquidación de la entidad, el Distrito de Barranquilla a través del Fondo Territorial de Pensiones, como cuenta especial sin personería jurídica, que será adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, asumirá los derechos y obligaciones pensionales del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en Liquidación.” En el artículo undécimo dispuso el mismo ordenamiento que el Fondo Territorial de Pensiones sustituiría al liquidado, entre otras obligaciones, en la de pagar las pensiones reconocidas por las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en Liquidación, a sus trabajadores. No encuentra, por tanto la Sala, que se hayan quebrantado las disposiciones que señaló la parte actora, pues el pago de las obligaciones fue

simplemente transferido a otro fondo pensional; además, el acuerdo que creó el Fondo Territorial de Pensiones, nuevo ente obligado, para constituirlo hubo de observar las previsiones del Decreto 1296 de 1994 sobre fondos de pensiones, acto que, por demás, no obra en el presente proceso y tampoco es objeto del presente debate. En este orden, concluye la Sala que procede revocar la decisión inhibitoria del Tribunal y, en su lugar, habrá de denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia de 12 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por la Sociedad de Jubilados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, mediante la cual se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto. En su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA