CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2000-01858-01(7873-05)-2007

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE – Reconocimiento conforme a la Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION – Base de liquidación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Factores / PRIMA DE NAVIDAD – No es factor de liquidación de la pensión de jubilación del régimen de la Ley 33 de 1985 / PRIMA DE EXCLUSIVIDAD - No es factor de liquidación de la pensión de jubilación del régimen de la Ley 33 de 1985 Para el 29 de enero de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, pues, en primer término, no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial y, en segundo lugar, no tenía 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33. En consecuencia, el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. Así pues, en lo que respecta al tema objeto de debate, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previó como factores la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las

primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. De la normativa transcrita, la Sala encuentra que las primas de navidad y exclusividad reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, dichas primas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. Ahora bien, en cuanto al argumento del Tribunal y el actor, según el cual, al monto de la pensión cuestionada se debió incluir la prima de navidad, por cuanto el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 así lo dispuso; la Sala encuentra que si bien la Ley 91 de 1989 precisó que los docentes en materia de prestaciones económicas y sociales les era aplicable el Decreto 1045 de 1978, también es verdad que el mismo precepto jurídico señaló que además les serían aplicables las normas que se expidan en el futuro, dentro de las cuales encontramos las Leyes 33 y 62 de 1985, que como ya se dijo son el marco jurídico aplicable al presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-01858-01(7873-05)

Actor: JOSE DARIO SARMIENTO REALES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que desconocieron los primas de navidad y exclusividad como factores para liquidar la pensión de jubilación del actor.

1. ANTECEDENTES JOSÉ DARÍO SARMIENTO REALES, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 739 de 21 de octubre de 1999 y 3 de 19 de enero de 2000, por medio de las cuales el Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioreconoció al actor una pensión de jubilación y desconoció las primas de navidad y exclusividad como factores salariales para su liquidación.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada la reliquidación de su pensión con inclusión de las primas de navidad y exclusividad. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor presta sus servicios como docente de secundaria para el Departamento del Atlántico desde el 25 de febrero de 1971 y nació el 27 de agosto de 1944. Mediante Resolución 739 de 21 de octubre de 1999, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reconoció al actor una pensión de jubilación con efectos

fiscales a partir de 28 de agosto de 1997. En dicha liquidación la entidad demandada no tuvo en cuenta las primas de navidad y exclusividad, factores salariales que devengó en el año anterior a la consolidación de su status pensional. Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado por el Fondo, mediante Resolución 3 de 19 de enero de 2000. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política,10 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887, 3, 4 y 13 de la Ley 4 de 1966, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985; 33 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 902 de 1992 y el Código Sustantivo del Trabajo. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: En resumen, planteó que los actos acusados infringieron los preceptos jurídicos citados, por cuanto el régimen pensional del actor es de naturaleza especial y, por ende no le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985. La entidad demandada debía incluir en la liquidación de la pensión de jubilación las primas de navidad y exclusividad, en aplicación de la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que no era posible incluir la prima de navidad como factor para liquidar la pensión de jubilación, por cuanto dicha prestación no

está incluida en el listado de factores de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En efecto, determinó que la prima de navidad debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, con base en lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión de la Ley 91 de 1989. Respecto de la prima de exclusividad, el a quo se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo, en razón de que dicha prima no fue objeto de discusión en la vía gubernativa.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: En resumen, manifestó que no es posible que se incluya en la liquidación de la pensión del actor las primas de navidad y exclusividad, por cuanto dichos factores no están incluidos en la lista de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes procesales se pronunció en esta etapa del proceso.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos del Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioque reconocieron al actor una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. Para el efecto, debe precisar si las primas de navidad y exclusividad son factores a tener en cuenta para la liquidación de la

pensión del actor. En orden a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: El actor inició labores en la docencia para el Departamento del Atlántico el 25 de febrero de 1971 y nació el 27 de agosto de 1944. Para el 29 de enero de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, pues, en primer término, no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial y, en segundo lugar, no tenía 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33. En consecuencia, el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. Así pues, en lo que respecta al tema objeto de debate, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previó como factores: […] “[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”. […] A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de

antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. (Subraya la Sala) […] De la normativa transcrita, la Sala encuentra que las primas de navidad y exclusividad reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, dichas primas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. En ese orden, los actos que negaron al actor la reliquidación de su pensión con inclusión de las primas de navidad y exclusividad se ajustaron a derecho. Ahora bien, en cuanto al argumento del Tribunal y el actor, según el cual, al monto de la pensión cuestionada se debió incluir la prima de navidad, por cuanto el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 así lo dispuso; la Sala hace la siguiente reflexión: El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó que para efectos de prestaciones económicas y sociales de los docentes que a 31 de diciembre de 1989 estuvieran vinculados mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Y más adelante la norma refirió que: […] Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes

aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] De la lectura del precepto anterior, la Sala encuentra que si bien la Ley 91 de 1989 precisó que los docentes en materia de prestaciones económicas y sociales les era aplicable el Decreto 1045 de 1978, también es verdad que el mismo precepto jurídico señaló que además les serían aplicables las normas que se expidan en el futuro, dentro de las cuales encontramos las Leyes 33 y 62 de 1985, que como ya se dijo son el marco jurídico aplicable al presente asunto. En tales circunstancias, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que accedió a las suplicas del actor y, en su lugar, negará las mismas por cuanto los actos acusados se expidieron de conformidad con el ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 9 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por José Darío Sarmiento Reales. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO