CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2000-01941-01(5467-05)-2007

SUPRESION DE CARGOS – Facultad del nominador de especificar a quién corresponde cada empleo suprimido por el acto general en la Aeronáutica Civil Con relación a los actos que le retiraron del servicio por supresión de cargos, y más precisamente la Resolución 538 de 2000, se observa que no era necesario que el Decreto 202 de 2000 señalara específicamente el cargo del actor como el cargo objeto de supresión, pues la función del Gobierno Nacional al expedir el mentado Decreto se limitó a determinar de manera general la supresión de cargos que conforme a los estudios técnicos debían ser suprimidos, sin llegar al extremo de especificar a quien corresponde cada empleo. Dicha facultad está reservada al nominador de la entidad pública reformada, como en efecto se hizo, dada la autonomía administrativa que se predica de las Unidades Especiales como la Aeronáutica Civil. SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Opciones del empleado / REINCORPORACION A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – El empleado puede solicitarla cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, independientemente de la opción que haya tomado / ACTO DE SUPRESION DE CARGOS - No es posible solicitar su nulidad acudiendo a la prevalencia del mejor derecho en relación con empleados incorporados a la nueva planta / MEJOR DERECHO – Se alega cuando se acusa el acto de incorporación a la nueva planta de personal / ACTO DE INCORPORACION - Sólo podrá acusarlo el empleado que manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal / MEJOR DERECHO – El empleado que acepta tácita o

expresamente la indemnización pierde la oportunidad para hacerlo valer / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Ante el silencio del empleado se presume que opta por la indemnización En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad. En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal. Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá

acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración. De manera que, aceptar la posibilidad de que mediante un proceso judicial el empleado que en su momento no quiso ser reincorporado a la entidad pública, pueda acceder bajo el argumento de que éste poseía mejor derecho que los empleados provisionales incorporados, es castigar a la administración que en una actuación diligente provee los cargos para la óptima prestación del servicio con empleados provisionales y por no adivinar el querer del empleado al momento en que se le comunica su retiro por supresión del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-01941-01(5467-05)

Actor: JOSE EUSEBIO SALAS CABALLERO

Demandado: AERONAUTICA CIVIL – MINISTERIO DE TRANSPORTE AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que suprimieron el cargo del actor de la Planta de Personal de la Aeronáutica Civil.

ANTECEDENTES JOSÉ EUSEBIO SALAS CABALLERO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 y el oficio sin número de 18 de febrero del mismo año, por medio de los cuales la Aeronáutica Civil suprimió el cargo de Profesional Aeronáutico III, Nivel 32, Grado 27, empleo que ocupaba el actor. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó a la Aeronáutica Civil el 1 de marzo de 1982 hasta el 18 de febrero de 2000, fecha en la cual fue retirado del servicio por supresión del cargo de Profesional Aeronáutico III, Nivel 32, Grado 27 de la División

Administrativa de la Regional Barranquilla. La supresión obedeció a la modificación de la Planta de Personal de la Aeronáutica efectuada por el Ministerio de Transporte mediante el Decreto 202 de 15 de febrero de 2000 que en su artículo primero suprimió 508 cargos, dentro de los cuales 60 correspondían al cargo que ocupaba el actor. Pese a que el Decreto referido no hizo mención específica del cargo del actor como suprimido, la Aeronáutica retiró al actor del servicio mediante la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000. Adicionalmente, al momento de la modificación de la Planta de Personal, 26 cargos de la misma denominación del ocupado por el actor que se encontraban en provisionalidad, actualmente se encuentran proveídos de la misma forma. Además, la supresión se realizó sin la observancia de los estudios técnicos previstos en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto 1572 de 1998. En efecto, no se motivaron las razones dentro de los criterios de razonabilidad, realidad y proporcionalidad, para suprimir los cargos. Desde el punto de vista económico, el estudio técnico no se ajusta a la proporcionalidad, por cuanto no se suprimieron 242 cargos provisionales que hubieran sido más benéfico para la entidad, pues no tendría que indemnizar a los empleados que ocuparan dichos empleos. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política, 14, 28, 34, 35, y 84 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 37, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998, 47, 48 y 50 del Decreto 1568 de 1998 y

148, 152, 154 y 159 del Decreto 1572 de 1998. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: Los actos acusados infringieron las normas citadas, porque ciertamente no se produjo supresión del cargo del actor, pues sus funciones continúan vigentes en la entidad demandada. Además, por cuanto el Decreto 202 de 2000 que sirvió de sustento para los actos acusados, no señalaron taxativamente los cargos a suprimir. A lo anterior se agrega el hecho de que existían y existen cargos provisionales en la nueva planta de personal que podían ser ocupados por el actor. Las hojas finales del tercer y último proyecto presentado, en donde aparecen las tablas para estudio comparativo correspondiente a la modificación de la planta de personal, así como la hoja donde aparece el cuadro con el total de la planta a suprimir con su costo actual, valor anual y el valor de indemnización, lo mismo que la hoja donde aparecen los cargos de controladores de tránsito aéreo a crear en la nueva planta, tienen fecha anterior al acto de retiro, pues el estudio data de 10 de marzo de 2000 y el acto de supresión y retiro el 18 de febrero del mismo año. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Aeronáutica Civil se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: Debido a la cesión de una franja del espacio aéreo en el océano Pacífico que estaba a cargo de Ecuador y Panamá, fue necesario especializar la planta de personal de la Aeronáutica respecto de los controladores aéreos y disminuir la planta de personal, en cuanto a los cargos administrativos.

Con base en los reglamentos Aeronáuticos y recomendaciones de la OACI –Organización de Aviación Civil Internacionallos controladores aéreos no deben tener una carga laboral mayor a 6 horas por día, incluyendo 1 hora de descanso. En Colombia debido a la escasez de controladores de tránsito aéreo, los pocos que existen han tenido que cumplir turnos prolongados con el consecuente riesgo para la seguridad aérea. Por lo anterior, era necesario reorganizar la entidad en el sentido de ampliar la planta de personal en cuanto a los controladores aéreos y reducir la planta respecto de los cargos administrativos, situación que se explicó claramente en el estudio técnico para la supresión de cargos, dentro de los cuales quedó incluido el del actor. Si bien es cierto la supresión de cargos ocasionó al actor un perjuicio, también es verdad que éste fue resarcido mediante la respectiva indemnización, la cual se ajustó a derecho. Indemnización que surgió del silencio del actor respecto de su intención de continuar en la Institución. Finalmente, manifestó que el acto de supresión de cargos cumplió con los requisitos exigidos por la ley para su expedición. En efecto, se conformó el respectivo grupo de trabajo, se comunicó de dicha situación a la Función Pública, se realizó el estudio técnico para la modificación de la planta de personal, conforme a las necesidades del servicio, austeridad del gasto público y nuevos avances tecnológicos; y, además, se contó con la respectiva viabilidad presupuestal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así:

No era necesario que en el Decreto 202 de 2000 se especificara el cargo del actor como suprimido, pues éste sólo debía enunciar la cantidad de empleos a suprimir con su respectiva denominación. Por ello, se entiende que la Resolución 538 del mismo año sí determinara cuáles de los empleados de la planta de personal debían ser retirados del servicio. De otra parte, al actor le fue comunicada la opción de optar por la reincorporación a la nueva planta de personal u optar por la indemnización; no obstante, el actor guardó silencio, por lo que de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la entidad debía indemnizarlo, situación que así aconteció. Respecto del estudio técnico, el a quo encontró que la entidad demandada sí cumplió con los requisitos previos de la supresión, pues se realizó el respectivo grupo de trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública dio concepto favorable para la supresión. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: El retiro del actor sólo podía ordenarse luego de la ubicación de los cargos y del personal. Realmente no hubo supresión de cargos, sino disminución de los mismos, que fueron ocupados por personal de carrera y por provisionales, quienes no tenían mejor que el actor, por lo que era obligación de la entidad reincorporarlo. Los estudios técnicos que soportaron el acto de supresión, no tiene validez, por cuanto si la finalidad de la reestructuración de la entidad demanda era reducir gastos, el hecho de retirar a personas de carrera y provisionales contradice dicho estudio de austeridad; pues resulta más oneroso para el Estado desvincular a

empleados escalafonados que tiene que indemnizar, que a los provisionales que no tienen derecho al pago de perjuicios. Por otra parte, los acusados no gozan de legalidad, en razón de que el Decreto 202 de 2000, que sirvió de base para retirar al actor, no especificó que el actor del actor se había suprimido. En otros términos, los actos demandados padecen de falsa motivación. En cuanto al hecho de haber recibido indemnización, adujo que tal situación no lo imposibilita para acudir a esta instancia judicial para reclamar su reintegro. Para ello citó la sentencia C-642 de 1999 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 446 de 1998. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes procesales se pronunció en esta etapa. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Aeronáutica Civil suprimió el cargo del actor de la planta de personal. El actor presenta como cargos de nulidad, la falsa motivación del Decreto 202 de 2000, por medio del cual se modificó la planta de personal de la Aeronáutica Civil, por cuanto los estudios técnicos no reflejan la realidad de las necesidades de la entidad y no buscan la economía en el gasto. Asimismo, ataca la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 que retiró al actor por supresión del cargo; y el oficio de 18 de febrero del mismo año, por

medio del cual se le comunicó dicha supresión y la opción de indemnización o reincorporación a la nueva planta de personal; por cuanto el Director de la Aeronáutica Civil se extralimitó en sus funciones, pues el Decreto 202 de 2000 no señaló específicamente que el cargo del actor era el suprimido y , además, incorporó a personal provisional, desconociendo el mejor derecho del actor como empleado escalafonado. En cuanto a la legalidad del Decreto 202 de 2000, la Sala encuentra que dicho acto cumplió con los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley 443 de

1998. En efecto, para la modificación de la planta de personal se tuvo en cuenta los respectivos estudios técnicos que reflejan los requerimientos de modificación y modernización en la prestación del servicio, lo cuales expresan de manera clara la necesidad de cargos especializados para manejar la función de control de transporte aéreo, la disminución de cargos administrativos, y por tanto, la reducción en número de dichos empleos (folios 58 a 70). Además, se contó para supresión con la respectiva aprobación de los estudios técnicos por el Departamento Administrativo de la Función Pública (folio 71), así como el aval de disponibilidad presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

(folio 73). Por lo anterior, debe ser desestimado el cargo de nulidad planteado por el actor. Con relación a los actos que le retiraron del servicio por supresión de cargos, y más precisamente la Resolución 538 de 2000, se observa que no era necesario que el Decreto 202 de 2000 señalara específicamente el cargo del actor

como el cargo objeto de supresión, pues la función del Gobierno Nacional al expedir el mentado Decreto se limitó a determinar de manera general la supresión de cargos que conforme a los estudios técnicos debían ser suprimidos, sin llegar al extremo de especificar a quien corresponde cada empleo. Dicha facultad está reservada al nominador de la entidad pública reformada, como en efecto se hizo, dada la autonomía administrativa que se predica de las Unidades Especiales como la Aeronáutica Civil. Respecto del argumento del actor, según el cual, la Resolución 538 de 2000 es nula, porque el Director de la entidad demandada incorporó a la nueva planta de personal a empleados provisionales, desconociendo el mejor derecho del actor que era empleado escalafonado, la Sala hace la siguiente reflexión: En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad. En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible

solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal. Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración. De manera que, aceptar la posibilidad de que mediante un proceso judicial el empleado que en su momento no quiso ser reincorporado a la entidad pública, pueda acceder bajo el argumento de que éste poseía mejor derecho que los empleados provisionales incorporados, es castigar a la administración que en una

actuación diligente provee los cargos para la óptima prestación del servicio con empleados provisionales y por no adivinar el querer del empleado al momento en que se le comunica su retiro por supresión del cargo. Traumatismo administrativo que atenta contra la filosofía de la mentada presunción, la cual se instauró, en primer lugar, para la protección del empleado de carrera y, en segundo término, para la definición y certeza de la administración en cuanto al personal que está dispuesto o no para asumir la prestación del servicio; porque sabido es que prima el interés general y los bienes superiores del Estado sobre los intereses particulares. Descendiendo al caso en examen, se observa que el actor era empleado de carrera y ocupaba el cargo de Profesional Aeronáutico III, Nivel 32, Grado 27 de la Aeronáutica Civil, al momento de la supresión del cargo a través de los actos acusados. Además, se evidencia que el actor optó por la indemnización y, por ende, no manifestó su deseo de ser reincorporado. De la lectura de la demanda, la Sala encuentra que el actor demandó la nulidad del acto que lo retiró del servicio y el que le comunicó dicha decisión, porque el Director de la entidad demandada no lo incorporó en la nueva planta de personal, desconociendo su mejor derecho frente a los empleados provisionales. Conforme a las tesis planteadas anteriormente, dicho cargo de nulidad no es procedente respecto de los actos de supresión, pues, como se dijo, éste es un argumento que sirve para enervar la legalidad de los actos de incorporación o de no incorporación, situación que no se aprecia en el presente asunto. Mas aun, si

se aceptara que el acto acusado es el de no reincorporación, el argumento del mejor derecho no puede ser tenido en cuenta para enervar su legalidad, pues el actor perdió la oportunidad de hacer valer su preferencia en la reincorporación por se empleado de carrera frente a los provisionales, cuando prefirió el pago de la indemnización, que se reitera, implica también el deseo de no continuar en la función pública. Así las cosas, es imperioso para la Sala concluir que los actos acusados se ajustaron a derecho y, por ende, debe ser confirmada la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por José Eusebio Salas Caballero. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO