CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-00564-01(7244-05)-2007

INEPTITUD DE LA DEMANDA – Copia del acto acusado La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en sentencia de 20 de diciembre de 2004, decidió declarar la ineptitud formal de la demanda porque el demandante aportó copia de la Resolución No. 004 de 2 enero de 2001, acto acusado, en fotocopia simple, cuando, según lo dispone el artículo 139 del C.C.A., debió acompañar a la demanda una copia del acto acusado y si no la allegaba en el medio oficial en que fue publicada, debía venir autenticada por el funcionario correspondiente. Obran a folios 8 y 9 fotocopia del acto demandado y de la notificación del mismo y seguidamente aparece copia al carbón del acto acusado con la firma de quien lo suscribe (folio 8) y de quien se notifica (folio 9), es decir, que, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se cumplían los supuestos del artículo 139 del C.C.A., y, por ende, no había razón para declarar la ineptitud formal de la demanda. Lo dicho cobra mayor valor en el presente asunto en el que tal defecto, que es formal, debió ser advertido al momento de revisar la admisión de la demanda y no esperar a la sentencia para proferir un fallo inhibitorio porque tal situación implica una prelación del derecho formal frente al sustancial, proscrita por la Carta Política (Artículo 228).

Nota de Relatoría: Cita el auto de 5 de julio de 2001, proferido por la Subsección

“B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. ACTO DE REMOCION – Presunción de legalidad El actor no ingresó al servicio mediante concurso u oposición de méritos, ocupaba un cargo público al que accedió por nombramiento ordinario. Al carecer de fuero de relativa estabilidad laboral que amparara su nombramiento, en principio, la administración podía retirarlo del servicio, mediante declaratoria de insubsistencia, sin más procedimientos o condiciones, gozando esta decisión de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, el acto de remoción, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuado presentando pruebas que tiendan a infirmarlo es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la constitución, la ley y los reglamentos, que “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. En el mismo sentido, por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos

168 y 267 del C.C.A.). INSUBSISTENCIA – Empleado de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No tiene fuero de estabilidad laboral / FACULTAD DISCRECIONAL – Es independiente y autónoma de la facultad disciplinaria El actor señala que la entidad mutó la naturaleza del cargo de Técnico en Facturación que ocupaba, convirtiéndolo en de libre nombramiento y remoción y, aunque no existe prueba en el expediente de que tal situación efectivamente ocurrió, para la Sala no es evidente que el cargo que ocupaba el demandante como Técnico en Facturación sea de carrera porque ese empleo puede considerarse de confianza o manejo, en la medida en que recibe y maneja los dineros de la entidad, conforme al artículo 5º, parágrafo 1º, de la Ley 443 de

1998. En todo caso, si se considera que el cargo de Técnico en Facturación es

de carrera, el actor podía ser retirado del servicio pues, se insiste, el hecho de ocupar un cargo de carrera bajo un nombramiento provisional no le otorga al servidor fuero alguno de relativa estabilidad laboral. El actor considera desconocidos los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998 y 4 y 6 de su Decreto reglamentario 1572 de 1998. De estas normas no se deduce la existencia de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, por el contrario, las normas son perentorias en señalar la improcedencia de que los cargos de carrera sean provistos de manera indefinida por nombramientos ordinarios, por ello fijó un

plazo corto para su provisión (4 meses). En este caso no existía la posibilidad de convocar a un concurso de méritos por inexistencia del organismo que debía regentarla, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que hizo que se prorrogara indefinidamente el nombramiento provisional, pero esto, a juicio de la Sala, bajo ningún aspecto limita la potestad de dirección del jefe del organismo de nombrar y remover a aquellos empleados no amparados por fuero de relativa estabilidad laboral. Así lo ha manifestado de forma reitera esta Subsección. De otra parte, el actor alega que su retiro se produjo como una sanción disfrazada porque el día hábil anterior se había iniciado un proceso disciplinario en su contra. Al respecto dirá la Sala que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es independiente y autónoma de la facultad disciplinaria. La facultad de libre nombramiento y remoción de que está investido el nominador le permite expedir declaraciones de insubsistencia sin que deban mediar causas disciplinarias de ninguna naturaleza pero su existencia tampoco le coarta tal posibilidad. La facultad disciplinaria se da como consecuencia de la comisión de irregularidades apreciadas como faltas por el derecho disciplinario y no enerva la facultad de libre nombramiento y remoción, dirigida al mejoramiento del servicio y al interés general. El hecho de que a un empleado de libre nombramiento y remoción se le inicie un proceso disciplinario debido a irregularidades encontradas no le otorga fuero de estabilidad para permanecer en el cargo pues la Administración puede desvincularlo en cualquier momento, por razones del buen servicio, en ejercicio de la facultad discrecional dada al

nominador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-2001-00564-01(7244-05)

Actor: DAVID BARROS BALOCO Demandado: HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de diciembre de 2004, por medio de la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar declaró la ineptitud formal de la demanda formulada

por DAVID BARROS BALOCO contra el HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE

BARRANQUILLA.

LA DEMANDA DAVID BARROS BALOCO, mediante apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 004 de 2 enero de 2001, por medio de la cual el Gerente del HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE BARRANQUILLA declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico en Facturación (Fl. 8). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo que venía ocupando, y pagarle los salarios, debidamente

indexados, que dejó de devengar desde el instante en que fue separado del cargo de Técnico en Facturación, junto con los intereses moratorios y los demás perjuicios materiales, como agencias en derecho, honorarios profesionales, y el daño moral objetivo y el daño moral subjetivo causados, estimados en 1.000 gramos oro cada uno. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 029 de 1º de mayo de 1996 fue vinculado al HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE BARRANQUILLA para desempeñar el cargo de Cajero, Código No. 5120, en provisionalidad, del que se posesionó el 14 de mayo de

1996. Este cargo fue suprimido mediante Acuerdo No. 022 de 23 de diciembre de

1997. Mediante Resolución No. 012 de 9 de enero de 1998 el actor fue nombrado en el cargo de Técnico en Facturación, con código No. 4100, y se posesionó en la misma fecha. El 29 de diciembre de 2000 la Subgerente Administrativa del Hospital, mediante resolución sin número, abrió investigación disciplinaria en su contra y en el numeral 1º de la misma solicitó al Gerente de la entidad su suspensión provisional. Al día siguiente hábil, mediante Resolución No. 004 de 2 de enero de 2001, fue declarado insubsistente su nombramiento, sin permitirle interponer los recursos de ley para agotar la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Artículo 29 de la Constitución Política; artículo 84 del C.C.A.; inciso 4º del artículo 8 de la Ley 443 de 1998, concordante con el artículo 4º del Decreto 1572 de

1998, modificado por el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998; inciso 2º del artículo 10º de la Ley 443 de 1998 y el artículo 6º del Decreto 1572 de 1998. LA SENTENCIA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en proveído del 20 de diciembre de 2004, declaró la ineptitud formal de la demanda, por considerar que el acto demandado, Resolución No. 004 de 2 de enero de 2001, no reunía los requisitos señalados en el Artículo 139 del C.C.A., y, por lo tanto, se inhibió para pronunciarse de fondo. La resolución acusada fue aportada con la demanda por el actor en fotocopia simple, visible a folio 8 del expediente; pero, según lo dispone el artículo referido, el demandante debió acompañar a la demanda una copia del acto acusado, la cual si no se acompañaba con el medio oficial en que fue publicada, debía venir autenticada por el funcionario correspondiente. EL RECURSO La parte demandante cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera: No se puede aducir inepta demanda debido a que en el expediente se anexó la copia al carbón del acto demandado, suscrita por el nominador en original, la constancia de su notificación, también en original, suscrita por el demandante, siendo de esta forma sus firmas auténticas no necesitan de otra clase de autenticación, en virtud del principio de originalidad de la prueba. Pudo crear confusión el hecho de que aparecieron los folios 8 y 9 repetidos

subsiguientemente, ya que primero aparece el acto demandado en fotocopia (folio 8) y la notificación del mismo también en fotocopia (folio 9) y seguidamente aparece en copia al carbón con la firma del que lo suscribe (folio 8) y la firma del que se notifica con fecha de la notificación (folio 9). Si no se hubieran anexado los documentos anteriores, el Tribunal del Atlántico, que en principio conoció de la demanda, la hubiera inadmitido desde el momento de la presentación de la misma, es más, dicha demanda se corrigió pero para efectos de la cuantía, no en cuanto a la forma como se adjuntó el acto acusado. CONSIDERACIONES Ineptitud sustancial de la demanda Esta Sala, en auto de 5 de julio de 2001, actor SEGUNDO CHARFUELAN, Consejero Ponente Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó: "El artículo 139 del C.C.A., señala que a la demanda debe acompañarse una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución si son del caso. Más adelante el mismo artículo expresa: '... Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico ... a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda.' En el caso presente, la actora, como anexo de la demanda trajo copia simple de los actos acusados, es decir que por este aspecto no había

lugar a ordenar la corrección de la misma, pues la norma no ordena que éstos deban venir autenticados. Lo anterior tiene su razón de ser en el hecho de que dichas copias son para aducir en proceso en el que la autoridad que los expidió va a ser parte y dentro del cual puede hacer uso de los mecanismos de defensa que le brinda la ley. Además de lo anterior, la exigencia que consagra el inciso 1º del precitado artículo, se hace indispensable para determinar ciertos aspectos procesales tales como caducidad, legitimación en la causa, etc., los cuales en este caso en particular, se podía hacer con las copias allegadas. Así mismo, a pesar de no existir constancia de notificación de dichos actos, de ellos se puede deducir claramente que la acción no está caducada, por cuanto el último de los actos tiene como fecha de expedición la del 18 de febrero de 2000 y la demanda fue presentada el 9 de mayo del mismo año, es decir, dentro del término legal. En conclusión, no había lugar a ordenar la corrección, pues las copias del acto acusado fueron acompañados (sic) con la misma y de ellas se deducían los aspectos procesales necesarios para el estudio de la procedencia de su admisión. El rechazo de la demanda en los términos indicados, se traduce en un excesivo formalismo que atenta contra el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia que garantiza la Carta Política, pues no se puede pasar por inadvertido que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en a ley y que en las actuaciones judiciales prevalece el derecho sustancial, de tal

suerte que se revocará el auto apelado ordenando que se provea sobre la admisión de la demanda [...]". Aplicando la providencia transcrita la Sala encuentra que la sentencia recurrida debe ser revocada para afrontar el estudio del fondo del asunto, por las siguientes razones: La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en sentencia de 20 de diciembre de 2004, decidió declarar la ineptitud formal de la demanda porque el demandante aportó copia de la Resolución No. 004 de 2 enero de 2001, acto acusado, en fotocopia simple, cuando, según lo dispone el artículo 139 del C.C.A., debió acompañar a la demanda una copia del acto acusado y si no la allegaba en el medio oficial en que fue publicada, debía venir autenticada por el funcionario correspondiente. Obran a folios 8 y 9 fotocopia del acto demandado y de la notificación del mismo y seguidamente aparece copia al carbón del acto acusado con la firma de quien lo suscribe (folio 8) y de quien se notifica (folio 9), es decir, que, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se cumplían los supuestos del artículo 139 del C.C.A., y, por ende, no había razón para declarar la ineptitud formal de la demanda. Lo dicho cobra mayor valor en el presente asunto en el que tal defecto, que es formal, debió ser advertido al momento de revisar la admisión de la demanda y no esperar a la sentencia para proferir un fallo inhibitorio porque tal situación implica una prelación del derecho formal frente al sustancial, proscrita por la Carta

Política (Artículo 228). En consecuencia la sentencia recurrida se revocará y, en su lugar, se entrará a resolver el fondo del asunto. EL FONDO DEL ASUNTO PROBLEMA JURIDICO Se trata de definir la legalidad de la Resolución No. 004 de 2 de enero de 2001 (fl. 8), proferida por el Gerente del HOSPITAL NAZARETH - E.S.E. DE BARRANQUILLA, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Técnico en Facturación. LA VINCULACION LABORAL Con el acta de posesión No. 029, visible a folio 20, quedó demostrado que el libelista ingresó al HOSPITAL NAZARETH E.S.E DE BARRANQUILLA, mediante Resolución No. 029 de 1º de mayo de 1996, en el cargo de Cajero, Código 5120. Mediante Acuerdo No. 022 de 23 de diciembre 1997 se suprimió el cargo de Cajero que venía desempeñado el actor y, en su reemplazo, se creó el cargo de Técnico en Facturación, Código 4100 (folio 17). Mediante Resolución No. 012 de 9 de enero 1998, expedida por el Gerente del HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE BARRANQUILLA, visible a folio 17, el actor fue nombrado provisionalmente en el cargo de Técnico en Facturación, Código 4100. Al actor le fue declarado insubsistente su nombramiento por medio de la Resolución No. 004 del 2 de enero de 2001, visible a folio 8. Su salario a 31 de

diciembre de 2000 era de $729.093.oo (folio 72). CARGOS FORMULADOS Alega el apoderado del demandante que en la declaración de insubsistencia se violaron los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998 y 4 y 6 del Decreto 1572 de 1998, ya que la entidad demandada cambió la naturaleza del cargo asignado al actor convirtiéndolo en de libre nombramiento y remoción, siendo este en provisionalidad, sometido a la condición de la realización de un concurso de méritos; como este no pudo realizarse, porque el concurso para proveer el cargo que ocupaba el actor fue dejado sin efectos por la Comisión Departamental del Servicio Civil, el demandante sólo podía ser retirado cuando se nombrara a quien ganara el concurso de méritos. Igualmente alega que se violó el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la resolución que decretó la insubsistencia fue consecuencia de la apertura de un proceso disciplinario en contra del actor el 29 de diciembre de 2000, a raíz de unas irregularidades encontradas por el Jefe de Control Interno del Hospital, por lo que la Subgerente Administrativa del Hospital solicitó al Gerente de la entidad la suspensión provisional del cargo que desempeñaba el actor y el Gerente, al día siguiente hábil, declaró la insubsistencia de su nombramiento, anticipándose a imponer una sanción, como lo fue el retiro del cargo, sin que el actor hubiese sido oído y vencido en el proceso disciplinario abierto en su contra.

LO PROBADO EN EL PROCESO

Con la resolución No. 029 de 1º de mayo de 1996 visible a folio 20 quedó demostrado que el demandante fue vinculado al HOSPITAL NAZARETH E.S.E. DE BARRANQUILLA para desempeñar el cargo de Cajero, Código No. 5120, en provisionalidad, del cual se posesionó el 14 de mayo de 1996. Este cargo fue suprimido mediante Acuerdo No. 022 de 23 de diciembre de 1997 (folio 25). Mediante resolución No. 012 de 9 de enero de 1998 el actor fue nombrado en el cargo de Técnico en Facturación, Código No. 4100, y se posesionó en la misma fecha (folio 17). Mediante resolución No. 529 de 31 de octubre de 1997, expedida por el Gerente del HOSPITAL NAZARETH E.S.E DE BARRANQUILLA, se convocó a concurso abierto para proveer varios cargos de carrera administrativa en dicha entidad pero en ellos no se encuentra el ocupado por el actor (folios 21 y 22). Dicho concurso de méritos fue declarado sin efectos por medio de la resolución de 21 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión Departamental del Servicio Civil del Departamento del Atlántico (folios 23 y 24). El 29 de diciembre de 2000 la Subgerente Administrativa del Hospital, mediante resolución sin número, abrió investigación disciplinaria en contra del actor y en el numeral 1º de su parte resolutiva solicitó al Gerente de la entidad su suspensión provisional (folios 14 a 16). Mediante Resolución No. 004 de 2 de enero de 2001 fue declarado insubsistente

el nombramiento del actor (folio 8). SOLUCION AL CASO CONCRETO Conforme a lo señalado el actor no ingresó al servicio mediante concurso u oposición de méritos, ocupaba un cargo público al que accedió por nombramiento ordinario. Al carecer de fuero de relativa estabilidad laboral que amparara su nombramiento, en principio, la administración podía retirarlo del servicio, mediante declaratoria de insubsistencia, sin más procedimientos o condiciones, gozando esta decisión de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, el acto de remoción, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuado presentando pruebas que tiendan a infirmarlo es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable1. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la constitución, la ley y los reglamentos, que “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”2. En el mismo sentido, por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Se acusa el acto de insubsistencia por considerar que incurrió en la causal de

anulación conocida como expedición irregular porque como el actor ocupaba un cargo indebidamente calificado de libre nombramiento y remoción siendo provisional, debía permanecer en él hasta tanto se proveyera con el ganador del concurso de méritos. El actor señala que la entidad mutó la naturaleza del cargo de Técnico en Facturación que ocupaba, convirtiéndolo en de libre nombramiento y remoción y, aunque no existe prueba en el expediente de que tal situación efectivamente ocurrió, para la Sala no es evidente que el cargo que ocupaba el demandante como Técnico en Facturación sea de carrera porque ese empleo puede considerarse de confianza o manejo, en la medida en que recibe y maneja los dineros de la entidad, conforme al artículo 5º, parágrafo 1º, de la Ley 443 de 1998. 1 La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en aceptar la presunción de legalidad de los actos administrativos como una presunción iuris tantum, es decir, que contrario a la presunción de derecho, es susceptible de controvertirse e infirmarse. 2 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. En todo caso, si se considera que el cargo de Técnico en Facturación es de carrera, el actor podía ser retirado del servicio pues, se insiste, el hecho de ocupar un cargo de carrera bajo un nombramiento provisional no le otorga al servidor fuero alguno de relativa estabilidad laboral. El actor considera desconocidos los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998 y 4 y 6 de su Decreto reglamentario 1572 de 1998, normas que establecen:

Ley 443 de 1998 “Artículo 8º. Procedencia de encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.”. “Artículo 10º. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder

de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con periodos de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho periodo más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la calificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.” Decreto 1572 de 1998 “Artículo 4º. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la

fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles.”. “Artículo 6º. Vencido el término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos, y procederá su provisión definitiva mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles.”. De las normas transcritas no se deduce la existencia de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, por el contrario, las normas son perentorias en señalar la improcedencia de que los cargos de carrera sean provistos de manera indefinida por nombramientos ordinarios, por ello fijó un plazo corto para su provisión (4 meses). En este caso no existía la posibilidad de convocar a un concurso de méritos por inexistencia del organismo que debía regentarla, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que hizo que se prorrogara indefinidamente el nombramiento provisional, pero esto, a juicio de la Sala, bajo ningún aspecto limita la potestad de dirección del jefe del organismo de nombrar y remover a aquellos empleados no amparados por fuero de relativa estabilidad laboral. Así lo ha manifestado de forma reitera esta Subsección. Al respecto, en sentencia de 7 de abril de 2005, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Ordóñez

Maldonado expresó: “La situación de provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Precisamente el inciso segundo del artículo 7 de decreto 1572 de 1998 autoriza al nominador para que en cualquier momento, antes de cumplirse el término de la provisionalidad o el de su prórroga, el nominador pueda darla por terminada.”. De otra parte, el actor alega que su retiro se produjo como una sanción disfrazada porque el día hábil anterior se había iniciado un proceso disciplinario en su contra. Al respecto dirá la Sala que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es independiente y autónoma de la facultad disciplinaria. La facultad de libre nombramiento y remoción de que está investido el nominador le permite expedir declaraciones de insubsistencia sin que deban mediar causas disciplinarias de ninguna naturaleza pero su existencia tampoco le coarta tal posibilidad. La facultad disciplinaria se da como consecuencia de la comisión de irregularidades apreciadas como faltas por el derecho disciplinario y no enerva la facultad de libre nombramiento y remoción, dirigida al mejoramiento del servicio y al interés general. El hecho de que a un empleado de libre nombramiento y remoción se le inicie un proceso disciplinario debido a irregularidades encontradas no le otorga fuero de estabilidad para permanecer en el cargo pues la Administración puede desvincularlo en cualquier momento, por razones del buen servicio, en ejercicio

de la facultad discrecional dada al nominador En el presente caso, como el demandante ejercía un cargo bajo la modalidad de nombramiento provisional podía ser declarado insubsistente y la única prueba aportada, que fue la relación espacio temporal entre el inicio del procedimiento disciplinario en su contra por la presunta comisión de un hecho disciplinable y el retiro del servicio, no es suficiente para deducir que la declaratoria de insubsistencia fue el disfraz de una destitución. Demostrado que para el retiro del demandante se cumplieron los presupuestos necesarios para la expedición de la resolución y que esta se profirió en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador, cabe concluir que no se desvirtuó la presunción de haber sido expedida en aras del buen servicio público. Por las razones que anteceden las pretensiones de la demanda no est