CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-00590-01(0078-13)-2016

PERSONAL DE LAS ENTIDADES PUBLICAS - Clases de vinculaci(cid:243)n y consecuencias jur(cid:237)dicas / EMPLEADO PUBLICO - Caracter(cid:237)sticas / TRABAJADORES OFICIALES - Relaci(cid:243)n laboral pœblica contractual / PERSONAL ADMINISTRATIVO Y DOCENTE BAJO LA VIGENCIA DEL DECRETO 80 DE 1980 - Regulaci(cid:243)n / AUTONOMIA UNIVERSITARIARegulaci(cid:243)n del personal docente y administrativo El rØgimen jur(cid:237)dico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades pœblicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados pœblicos (relaci(cid:243)n legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relaci(cid:243)n contractual laboral) y c) De los contratistas de prestaci(cid:243)n de servicios (relaci(cid:243)n contractual estatal). [P]ara que una persona natural desempeæe un empleo pœblico, en calidad de empleado pœblico (relaci(cid:243)n legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio pœblico en la forma establecida en nuestro rØgimen, vale decir, requiere de la designaci(cid:243)n vÆlida (nombramiento o elecci(cid:243)n, segœn el caso) seguida de la posesi(cid:243)n, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello, la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y

debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. […] [T]ambiØn pueden desempeæar empleos pœblicos los denominados Trabajadores Oficiales, los cuales se vinculan con el servicio pœblico a travØs de una relaci(cid:243)n contractual laboral pœblica. Dichos servidores cuentan con una legislaci(cid:243)n propia y sus derechos estÆn consagrados en las normas pœblicas, ademÆs de otras que se autorizan para ellos, tales como las Convenciones Colectivas y Laudos Arbitrales. […] [L]os trabajadores oficiales no estÆn sujetos a una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, como si lo estÆn, los empleados pœblicos. Las labores relacionadas con su empleo se determinan en el contrato y demÆs normas compatibles (relaci(cid:243)n de contrato de trabajo) y as(cid:237), el trabajador oficial -salvo situaci(cid:243)n especialno cumple funciones esencialmente ligadas con el Estado ni con la Administraci(cid:243)n. Entonces, los elementos esenciales que rigen en todo contrato son en resumen, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la subordinaci(cid:243)n y un salario a t(cid:237)tulo de retribuci(cid:243)n. Personal administrativo y docente bajo la vigencia del Decreto 80 de 1980 (…) el art(cid:237)culo 97 del referido decreto seæal(cid:243) que Los docentes de tiempo completo y de tiempo parcial estÆn amparados por el rØgimen especial previsto en este decreto y, aunque son empleados pœblicos. No son de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y remoci(cid:243)n, salvo durante el per(cid:237)odo de un aæo

establecido en el art(cid:237)culo 109 de este decreto, cuando se trate de un primer nombramiento en la instituci(cid:243)n. […] [E]l concepto de autonom(cid:237)a universitario implica la consagraci(cid:243)n de un regla general que consiste en la libertad de acci(cid:243)n de los centros educativos superiores para lograr que el acceso a la formaci(cid:243)n acadØmica en la educaci(cid:243)n superior tenga lugar dentro de un sistema libre de interferencias del poder pœblico, tanto en el campo netamente acadØmico como en el de la orientaci(cid:243)n ideol(cid:243)gica, o en el manejo administrativo o financiero de la entidad educativa. […] [E]ste tipo de organismos pueden designar sus autoridades acadØmicas y administrativas y que el rØgimen especial a ellas otorgado comprenderÆ, entre otros, la organizaci(cid:243)n y elección de sus directivas. […] [L]a fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos es una competencia que la Constituci(cid:243)n y la ley reserv(cid:243) de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parÆmetros dados por el Congreso de la Repœblica, en virtud de los cuales, es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Carta Pol(cid:237)tica de 1991, el legislador

considerando que en el nivel territorial exist(cid:237)an reg(cid:237)menes prestacionales contrarios a la Constituci(cid:243)n y a la ley, aval(cid:243) dichas situaciones en materia pensional. […] [E]l art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, dej(cid:243) a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. […] [L]a protecci(cid:243)n conferida tanto por el art(cid:237)culo 11 como por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, es frente a aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido con antelaci(cid:243)n a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…) los demandantes para la fecha en que entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993, aœn no hab(cid:237)an adquirido el derecho al reajuste pensional reclamado, por lo que, no existe raz(cid:243)n alguna que justifique que a los demandantes se les reajuste la pensi(cid:243)n con un incremento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2001-00590-01(0078-13)

Actor: MARTHA DEL CARMEN CORRALES VELLOJIN Y OTROS

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Referencia: AUTONOM˝A UNIVERSITARIA NO OTORGA COMPETENCIA

PARA CONSAGRAR REAJUSTES DE PENSI(cid:211)N CON BASE EN CONVENCI(cid:211)N

COLECTIVA.

Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico que deneg(cid:243) el reajuste pensional reclamado por los demandantes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- En ejercicio de la Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 19841, la seæora Martha del Carmen Corrales 1 Por el cual se reforma el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

Vellojin y otros, actuando a travØs de apoderado judicial, acudieron ante esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del acto presunto configurado del silencio de la administraci(cid:243)n respecto de las peticiones radicadas en fechas 14, 15, 18, 19, 20 y 22 de diciembre de 2000 mediante las cuales, solicitaron el reajuste de la pensi(cid:243)n con un incremento del 4.5% a partir del 1 de enero de 1998 en adelante, de acuerdo al art(cid:237)culo 9, literal E de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo de 1976, suscrita por los sindicatos de ASPU, SINTRAUNA y la

Universidad del AtlÆntico. PRETENSIONES Solicitaron los demandantes se declare la nulidad de los actos presuntos configurados del silencio de la administraci(cid:243)n respecto de las peticiones radicadas en fechas 14, 15, 18, 19, 20 y 22 de diciembre de 2000, por medio de las cuales, se reclamaba el reconocimiento y pago del reajuste de la pensi(cid:243)n de los actores. Que como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, se condene a la Universidad del AtlÆntico a reajustar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los demandantes con el incremento del 4.5% a partir del 1 de enero de 1998 hasta el 30 de diciembre de esa misma anualidad, por una sola vez, conforme lo dispuesto en el art(cid:237)culo 9 de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente a partir del 5 de abril de 1976, los Acuerdos No 11 de agosto 11 de 1964, 002 de junio 3 de 1975 y 000020 del 30 de diciembre de 1997, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico, que ordenan en conjunto, que cuando exista un aumento salarial que incremente los sueldos, primas , vacaciones, cesant(cid:237)as definitivas, pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del personal activo, ese aumento debe serle aplicado en igual forma a los pensionados. Por œltimo, solicita se reconozcan los intereses legales moratorios e indexaci(cid:243)n de las sumas que se lleguen a demostrar. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los supuestos facticos que a

continuaci(cid:243)n se narran. LOS HECHOS Manifestaron los accionantes que prestaron sus servicios a la Universidad del AtlÆntico en diferentes Øpocas y cargos, que por llenar los requisitos legales y convencionales les fue reconocida pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y/o de vejez, invalidez y causahabientes, con base en la ley y las convenciones colectivas. Alegaron que mediante el Acuerdo No 000020 del 30 de diciembre de 1997, el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico, aprob(cid:243) el presupuesto de ingresos y gastos para la vigencia fiscal del 1 de enero a diciembre de 1998, en el cual, se cre(cid:243) un reajuste que constituye factor salarial bajo el nombre de bonificaci(cid:243)n y compensaci(cid:243)n, para los efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones, auxilio de cesant(cid:237)as, pensi(cid:243)n de vejez, invalidez y sobreviviente, pagaderos mensualmente y equivalente al 4.5% del salario docente, para ser aplicado a los empleados pœblicos y a los trabajadores oficiales de planta de la aludida alma mater. Que ademÆs del incremento que se aplic(cid:243) a cada uno de los demandantes en porcentaje del 18.5% reconocido por el Gobierno Nacional a travØs del Decreto 3106 de 1997 para aumentar el valor de las pensiones en el aæo 1998, se les debe aumentar el valor de las pensiones en un 4.5% conforme al Acuerdo No 000020 de 1997, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico.

Sostuvieron que la Convenci(cid:243)n Colectiva del Trabajo establece en el art(cid:237)culo 9, que las pensiones de jubilaci(cid:243)n se reajustarÆn en la medida en que se incremente el sueldo del personal docente y trabajadores oficiales activos. Y en el mismo sentido, lo ordenan los Acuerdo No 11 de 1964 y el No 0002 de 1975. Seæalaron que la Universidad del AtlÆntico en cumplimiento a lo ordenado en el Acuerdo No 00020 de diciembre de 1997, le aumento a todos los empleados pœblicos y trabajadores oficiales de planta el sueldo en un 4.5% para la vigencia fiscal del aæo 1998, incrementÆndoles las primas, vacaciones, auxilios de cesant(cid:237)as, por lo que, el incremento solicitado por los demandantes es procedente, toda vez que se les debe aplicar el mismo aumento reconocido al personal activo de la demandada. Normas vulneradas y concepto de su violaci(cid:243)n. La parte actora considera que con los actos acusados se vulnera el art(cid:237)culo 1, 2, 25, 53, 58 y 315 de la Constituci(cid:243)n Nacional. As(cid:237) mismo, invoc(cid:243) como vulnerados los art(cid:237)culos 57 de la Ley 30 de 1992, el decreto 1245 de 1978, el decreto 2767 de 1945, el art(cid:237)culo 11 de la Ley 6 de 1945 y el art(cid:237)culo 11 del decreto 1600 de 1945. AdemÆs, estim(cid:243) como infringidos los Acuerdo No 11 del 19 de agosto de 1964, el

Acuerdo No 0002 del 3 de junio de 1975 y el 000020 del 30 de diciembre de 1997, en el cap(cid:237)tulo de bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico. Invoc(cid:243) como cargos de nulidad, los siguientes:

1. Infracci(cid:243)n de las normas constitucionales.

Arguy(cid:243) la parte actora que, el trabajo dependiente y las garant(cid:237)as que de Øl se derivan, tales como los derechos al salario y prestaciones sociales, tienen estirpe de fundamentales que no pueden ser desconocidos conforme al art(cid:237)culo 53 Superior. El acto administrativo acusado desconoce los derechos adquiridos por los demandantes, al no cumplir la demandada la convenci(cid:243)n colectiva existente entre las partes.

1. Infracci(cid:243)n a normas legales y a las convenciones colectivas Alegan los accionantes que la demandada le vulnera sus derechos adquiridos mediantes acuerdo y disposiciones convencionales que tratan acerca del reconocimiento y pago de pensiones de jubilaci(cid:243)n con sus incrementos, pues, del contenido y alcance de todas las normas transcritas, se infiere que el legislador ha querido que el patrono haga efectivo todos los derechos derivados de las relaci(cid:243)n laboral, como salarios, prestaciones sociales, primas, vacaciones, pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de invalidez y pensi(cid:243)n de sobreviviente. Sin embargo, el acto presunto demandado deneg(cid:243) los derechos y acreencias laborales reclamadas por los

demandantes en la v(cid:237)a gubernativa, raz(cid:243)n por la cual, se concluye que dicho acto acusado vulnera las disposiciones legales ya referenciadas. As(cid:237) mismo, seæal(cid:243) la parte actora que la Universidad del AtlÆntico desconoce lo previsto en el art(cid:237)culo 9, literal d) de la Convenci(cid:243)n Colectiva suscrita en 1976 y el Acuerdo No 000020 de 1997, como quiera que en este œltimo se estableci(cid:243) un incremento a favor de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales activos por valor de 4.5% que constituye factor salarial, por lo que, el mismo debe ser aplicado a quienes estÆn percibiendo del ente demandado pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, siendo que dicha alma mater les neg(cid:243) el aludido derecho.

2. CONTESTACION A LA DEMANDA.

La Universidad del AtlÆntico aleg(cid:243) que todos los servidores de la misma tienen la calidad de empleados pœblicos, dado que se trata de un estableciente pœblico lo que impide que estØn legitimados para reclamar beneficios de la convenci(cid:243)n colectiva. Que si a los servidores de la referida universidad se les ha aplicado la convenci(cid:243)n colectiva a pesar de la calidad de empleado pœblico y en consecuencia, han disfrutado de prestaciones extralegales, no por ello es una fuente de derecho, por cuanto un error de hecho o de derecho no constituye derecho en los demandantes. De igual forma, arguy(cid:243) que el Decreto 1758 de 1997 excluye expresamente la

aplicaci(cid:243)n de la bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n a los servidores de los entes universitarios, por ser (cid:243)rganos aut(cid:243)nomos. De igual forma, seæalaron que de conformidad con el art(cid:237)culo 416 del C(cid:243)digo Sustantivo el Trabajo, los sindicatos de empleados pœblicos no pueden presentar pliegos de condiciones ni celebrar convenciones colectivas. Manifiestan que, las funciones del Consejo Superior estÆn detalladas en el art(cid:237)culo 65 de la Ley 30 de 1992, que se refieren a materias de orden acadØmico, administrativo y reglamentario sin incluir la materia atinente al rØgimen salarial y prestacional de sus servidores, de tal suerte que, la bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n debe ser inaplicada por v(cid:237)a de la excepci(cid:243)n de ilegalidad. Y en cuanto a los Acuerdo No 11 de 1964 y el Acuerdo 0002 de 1975, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico, son normas inconstitucionales e ilegales por que la materia a que se refieren no eran de competencia de dicho (cid:243)rgano de gobierno de la Universidad.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, fij(cid:243) como problema jur(cid:237)dico, establecer si la Universidad del AtlÆntico ten(cid:237)a competencia para fijar a travØs de Acuerdo interno

los reajustes de las pensiones de sus ex empleados. Dicho cuerpo colegiado consider(cid:243) que de conformidad con el art(cid:237)culo 10 de la Ley 4 de 1992, aplicable a las universidades por remisi(cid:243)n directa del art(cid:237)culo 77 de la Ley 30 de 1992, todo rØgimen salarial o prestacional que contravenga la precitada ley o los decretos que la reglamentan, carece de todo efecto y no crearÆ derechos adquiridos. As(cid:237) mismo, es expresa la prohibici(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 2 del Decreto 1758 de 1997, en el sentido de no aplicar la bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n a los empleados pœblicos de los entes universitarios. Por lo anterior, estim(cid:243) que solo por virtud de la ley se puede fijar las condiciones para reconocimiento e incrementos de las pensiones de jubilaci(cid:243)n de los empleados pœblicos, de tal suerte que, resulta ilegal cualquier disposici(cid:243)n local que la regule, como sucedi(cid:243) en este caso, al reglamentar la universidad el reajuste de las pensiones de sus ex empleados, careciendo de competencia para ello por estar reservado su regulaci(cid:243)n a la ley por ser atribuci(cid:243)n exclusiva del Congreso de la Repœblica, por lo tanto, el Consejo Directivo de la Universidad no ten(cid:237)a competencia para regular por encima de la ley, el incremento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n muy a pesar de la autonom(cid:237)a universitaria de la que goza, la cual no

incluye la facultad de reglamentar el rØgimen pensional de los empleados.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N.

La parte demandante no precisa cargos en concreto contra la providencia objeto de alzada. No obstante ello, considera que las conclusiones a las cuales lleg(cid:243) el a quo fueron equ(cid:237)vocas, al desconocer la posici(cid:243)n unificada de la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n2, la cual estim(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 valid(cid:243) toda clase de reconocimientos pensionales, permitiØndose en el sector territorial la suscripci(cid:243)n de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no solo a los trabajadores oficiales, sino tambiØn, a los empleados pœblicos. Arguy(cid:243) que los Acuerdos No 002 de 1975 y 00030 de 1997 del Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico conservan su legalidad y su aplicaci(cid:243)n es vÆlida, en raz(cid:243)n a que son actos administrativos emanados del (cid:243)rgano rector de la universidad y por consiguiente, conservan su validez, por lo que deben aplicarse conforme a lo establecido en dichas disposiciones. Sostiene que el Acuerdo No 002 de 1975 del Consejo Superior de la Universidad clasifica a los servidores de dicha instituci(cid:243)n educativa de la siguiente manera: en el art(cid:237)culo 1 establece que son empleados pœblicos los siguientes: El rector,

vicerrector, Secretario General, Subsecretario administrativo, Sindico, Revisor Fiscal, docentes, director de Instituto de Seguridad Social y el Jefe del Departamento Medico. Y en el art(cid:237)culo 2 dice que son trabajadores oficiales: los profesores titulares, auxiliares, conserje, choferes y vigilantes, de tal suerte que, los demandantes desempeæaban las funciones de las que trata este œltimo art(cid:237)culo, lo que significan que eran trabajadores oficiales y por ende, gozan de los beneficios de la convenci(cid:243)n colectiva. De otra parte, alega que conforme lo previsto en los art(cid:237)culos 146 e inciso 2 del art(cid:237)culo 151 de la Ley 100 de 1993, les conserv(cid:243) las situaciones jur(cid:237)dicas definidas por disposiciones territoriales para pensionarse conforme a tales disposiciones a quienes cumplan dentro de los 2 aæos siguientes los requisitos exigidos en dichas normas, de tal suerte que, para los actores se consolid(cid:243) a su favor un derecho adquirido que la Constituci(cid:243)n garantiza y aunque con posterioridad, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997 declar(cid:243) inexequible el inciso 2 del 2 Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, radicado No 2434-10 y sentencia del 21 de mayo de 2011, expediente 2331-10-1721-08 art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, los efectos de la misma no afectan a los demandantes. Por œltimo, alegan que el a quo no valor(cid:243) algunas pruebas que fueron aportadas y

recaudadas durante el periodo probatorio, tales como el concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jur(cid:237)dica de la Universidad del AtlÆntico, las certificaciones de los Fondos de Pensiones de la Universidad y los cargos desempeæados por los demandantes, la Resoluci(cid:243)n rectoral No 001669 de 1994 y el oficio 03333 de la Secretaria General de la Universidad.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

El Ministerio Pœblico no rindi(cid:243) concepto en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Atendiendo a las inconformidades expuestas por la parte demandante y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ la alzada fijando para ello el siguiente:

6. Problema Jur(cid:237)dico.

Corresponde a la Sala determinar en primer lugar, la naturaleza de servidores pœblicos que ostentaban los demandantes previo al reconocimiento pensional. En caso de tratarse de empleados pœblicos, corresponde a la Sala establecer si resulta procedente que los demandantes en su condici(cid:243)n de empleados pœblicos, puedan acceder al reajuste pensional dispuesto por el Consejo Superior de la Universidad del AtlÆntico en el Acuerdo No 000020 del 30 de diciembre de 1997, bajo el criterio de estar frente a situaciones definidas que fueron objeto de protecci(cid:243)n por parte de la Ley 100 de 1993. En aras de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, se abordarÆ en primer lugar lo referente a la naturaleza y forma de vinculaci(cid:243)n de los trabajadores oficiales y de

los empleados pœblicos. En segundo orden, se examinarÆ probatoriamente la manera como cada uno de los demandantes se vincul(cid:243) a la Universidad del AtlÆntico permitiendo ello determinar la calidad de servidores pœblicos. En tercer orden, se analizarÆ la regulaci(cid:243)n acerca del personal administrativo y docente bajo la vigencia del Decreto 80 de 1980. En cuarto punto, se examinarÆ la autonom(cid:237)a universitaria y la regulaci(cid:243)n del personal docente y administrativo en la Ley 30 de 1992. Y por œltimo, desatar el caso concreto.

1. DE LAS CLASES DE VINCULACIONES DE PERSONAL CON LAS ENTIDADES P(cid:218)BLICAS Y CONSECUENCIAS JUR˝DICAS Como el ordenamiento jur(cid:237)dico autoriza diferentes clases de vinculaci(cid:243)n de personas con las entidades pœblicas segœn sus situaciones, se debe hacer precisi(cid:243)n respecto de ellas.

Para el entendimiento de la situaci(cid:243)n del personal vinculado con entidades pœblicas, cabe anotar la existente vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria (de empleados pœblicos), laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y por contratos de prestaci(cid:243)n de servicios (contratistas), cada una con su propio rØgimen jur(cid:237)dico. Ahora, es necesario inicialmente precisar algunas normas relativas a esta materia. a. En la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1886 y sus reformas. En el T(cid:237)tulo V titulado de las ramas del poder pœblico y del servicio pœblico, se

establec(cid:237)an las normas referentes a la responsabilidad de los funcionarios y reglas generales sobre el servicio pœblico, de la siguiente manera: “Art. 62 La ley determinarÆ los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva, las calidades y antecedentes necesarios para el desempeæo de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constituci(cid:243)n; las condiciones de ascenso y de jubilaci(cid:243)n y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensi(cid:243)n del tesoro pœblico. El Presidente de la repœblica, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrÆn ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio pœblico, de ascensos por mØrito y antig(cid:252)edad, y de jubilaci(cid:243)n, retiro o despido. A los empleados y funcionarios pœblicos de la carrera administrativa les estÆ prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias pol(cid:237)ticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibici(cid:243)n constituye causal de mala conducta. En ningœn caso la filiaci(cid:243)n pol(cid:237)tica de los ciudadanos podrÆ determinar su nombramiento para un empleo o cargo pœblico de la carrera administrativa,

o su destitución o promoción.” Art. 63 No habrÆ en Colombia ningœn empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.” Art. 64 Nadie podrÆ recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. EnriØndese por tesoro pœblico el de la naci(cid:243)n, los departamentos y los municipios. “ Art. 65 Ningœn funcionario entrarÆ a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constituci(cid:243)n y de cumplir con los deberes que le incumben.” En conclusi(cid:243)n, bajo la Carta Superior de 1886, se estableci(cid:243) de manera general los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que ellos deber(cid:237)an tener, las condiciones de ascenso, jubilaci(cid:243)n y reg(cid:237)menes especiales que dan derecho a pensi(cid:243)n del tesoro pœblico. Las autoridades Administrativas en cabeza del Presidente de la Repœblica, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio pœblico, de ascensos por mØrito y antig(cid:252)edad, y de jubilaci(cid:243)n, retiro o despido. b. En la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991. El Constituyente de 1991, recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el

rØgimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidi(cid:243) clasificar directamente, aun cuando no de modo exhaustivo, a los servidores pœblicos o del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categor(cid:237)as muy generales, segœn se desprende de una lectura inicial del art(cid:237)culo 122 de la nueva Constituci(cid:243)n, as(cid:237): - Los miembros de las corporaciones pœblicas. - Los empleados pœblicos. - Los trabajadores oficiales del Estado. De otra parte y dentro de una actividad hermenØutica de orden constitucional que recurre a definir el alcance de las disposiciones jur(cid:237)dicas con base en el sentido literal de los tØrminos empleados por el Constituyente, es claro que de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica se desprende que los empleados pœblicos deben ser nombrados por la administraci(cid:243)n para ingresar al servicio3, que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la funci(cid:243)n en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constituci(cid:243)n y desempeæar los deberes que le incumben. El Cap(cid:237)tulo II de la Carta Superior, en espec(cid:237)fico, los art(cid:237)culos 122 y 125 regulan lo atinente a la funci(cid:243)n pœblica de la siguiente manera: “ Cap(cid:237)tulo II - FUNCI(cid:211)N P(cid:218)BLICA

Art. 122 Desempeæo de funciones pœblicas. No habrÆ empleo pœblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los 3 Art(cid:237)culo 126. Los servidores pœblicos no podrÆn en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estØn ligados por matrimonio o uni(cid:243)n permanente. Tampoco podrÆn nombrar ni postular como servidores pœblicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulaci(cid:243)n o designaci(cid:243)n, ni con personas que tengan con estas los mismos v(cid:237)nculos seæalados en el inciso anterior. Se exceptœan de lo previsto en este art(cid:237)culo los nombramientos que se hagan en aplicaci(cid:243)n de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por mØritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elecci(cid:243)n de servidores pœblicos atribuida a corporaciones pœblicas deberÆ estar precedida de una convocatoria pœblica reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participaci(cid:243)n ciudadana, equidad de gØnero y criterios de mØrito para su selecci(cid:243)n. Quien haya ejercido en propiedad alguna de los cargos en la siguiente lista, no podrÆ ser reelegido para el mismo. Tampoco podrÆ ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elecci(cid:243)n

popular, sino un aæo despuØs de haber cesado en el ejercido de sus funciones: Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisi(cid:243)n Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisi(cid:243)n de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Naci(cid:243)n, Procurador General de la Naci(cid:243)n, Defensor del Pueblo, Contralor General de la Repœblica y Registrador Nacional del Estado Civil. de carÆcter remunerado se requiere que estØn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” Art. 125 Los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptœan los de elecci(cid:243)n popular, los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, los de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci(cid:243)n o la ley, serÆn nombrados por concurso pœblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harÆn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mØritos y calidades de los aspirantes. (. . ). “ Y el art(cid:237)culo 150 numeral 19, dispone que e