CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-00623-01(4645-05)-2008

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Derecho preferencial / REINTEGRO DE EMPLEADO DE CARRERA A NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Preferencia frente a empleado provisional Quienes pertenezcan a la carrera administrativa tienen el derecho a ser nombrados en la nueva planta de personal, con preferencia del empleado provisional, de conformidad al artículo 47 del Decreto 1568 de 1998. Para el caso concreto, el actor optó por la reincorporación, derecho que no fue acogido por la Administración Municipal, por el contrario se nombraron cuatro (4) personas que no pertenecían a la carrera administrativa. Es decir, el nombramiento de estos funcionarios, claramente vulnera los derechos laborales del actor que al pertenecer a la carrera administrativa, tenía la preferencia a ser nombrado frente al empleado con carácter provisional, razón por la cual, se desvirtúa la legalidad del acto acusado. En consecuencia, la Sala restablecerá el derecho del actor, declarando la nulidad del acto acusado, ordenando a la entidad el reintegro de César Martínez Ruiz, al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá D.C., Treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-00623-01(4645-05)

Actor: CESAR MARTINEZ RUIZ

Demandado: MUNICIPIO DE CAMPO DE LA CRUZ – ATLANTICO

AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la providencia del 25 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES CESAR MARTÍNEZ RUIZ por intermedio de apoderado acude a la Jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, con el fin de solicitar la nulidad del Decreto 159 de 2000, expedido por el Alcalde Municipal de Campo de la Cruz, por medio del cual se suprimió el cargo que desempeñaba como Auxiliar de Servicios Generales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la entidad demandada su reintegro con efectividad a la fecha de la desvinculación del servicio en el cargo de auxiliar de servicios generales, en el cual estaba inscrito en carrera administrativa, junto con el pago de los sueldos, primas, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, indemnización por retiro injustificado y demás emolumentos y factores salariales y prestacionales; condenando a cumplir la sentencia en los términos previstos por los artículo 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor, laboró en el ente territorial demandado, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, siendo declarado insubsistente el 2 de enero de 2001. En el caso presente, como se colige del texto del Decreto demandado y de la reestructuración administrativa, o del propio manual de funciones, no obró una verdadera o auténtica supresión del cargo, sino más bien un cambio de

nomenclatura o lo que es igual una reclasificación del empleo, ya que el cargo que ejercía el actor fue asimilado a otro. La autoridad nominadora no actuó con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad, ya que como se desprende del nuevo manual de funciones, no se eliminó el cargo y como se demostrará el cargo suprimido continuó existiendo en la nueva planta de personal y desde ese particular punto de vista, se está desconociendo su inscripción en un cargo de carrera administrativa. No procedía la supresión ya que el cargo desempeñado por el actor, existe en la nueva planta de personal y en éste fueron vinculadas nuevas personas por recomendaciones o compromisos políticos. La autoridad nominadora, al retirar al actor por razones políticas no inspiradas en el buen servicio, y al no haber estado precedida la reestructuración administrativa del concepto de la Comisión de Personal y de una verdadera motivación, quebrantó el derecho constitucional al trabajo. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  Constitución Política: artículos 13, 25, 125 y 209.  Ley 27 de 1992. La facultad de supresión ha debido ser aplicada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. El municipio demandado, al realizar la supresión del cargo que ejercía el actor, desconoció los preceptos sustanciales y asistenciales que regulan y son la razón de ser de una verdadera administración pública. En relación con el cargo que desempeñaba el actor, señala que no se produjo una verdadera supresión, sino más bien una reclasificación del empleo, a lo que agrega que al momento de la supresión existían vacantes que fueron llenadas con

personas de la filiación política del nuevo Alcalde Municipal o con recomendados de la coalición que lo eligió, en los pasados comicios electorales. El cargo desempeñado por el actor continuó vigente en la nueva estructura de la planta de personal. Las probadas calidades del servidor público, idoneidad y eficiente desempeño lo llevaron a pertenecer al régimen de carrera administrativa. En el presente caso no se está atacando la competencia de la autoridad nominadora, porque si bien es cierto que un servidor público o empleado inscrito en carrera administrativa, puede ser separado del servicio por supresión del cargo, no es menos cierto que esa facultad aparentemente discrecional, debe ejercerse con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad, como lo exige la Ley 27 de 1992 y en el presente caso no operó en estricto sentido, sino más bien se dio un cambio de nomenclatura. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda (Fl 94), con fundamento en lo siguiente: El acto acusado, tiene como fundamento lo reglado por la Ley 617 de 2000, la cual busca en esencia, el saneamiento fiscal de los municipios, siendo ésta una justificación valedera teniendo en cuenta la austeridad del gasto público implementado por el déficit fiscal de los municipios. Lo anterior significa que los Alcaldes Municipales, en ejercicio de la potestad que les da la Constitución y la Ley, pueden hacer modificaciones a las plantas de personal, mediante supresión, fusión o creación de empleos, con la única condición de no crear con ello obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal, en el presupuesto inicialmente aprobado y que se haga

con arreglo a los acuerdos que sobre el particular, haya expedido el Concejo Municipal respectivo, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, situación que se aprecia en el acto acusado, expedido con base en el Acuerdo No. 012 de 2000, por el Concejo Municipal, que le confirió facultades extraordinarias. El acto acusado fue expedido con miras al saneamiento fiscal, que implica la reducción del gasto público. Con respecto a la presunta violación del derecho al trabajo y al principio de imparcialidad en los cuales incurrió supuestamente la entidad accionada, no existe prueba alguna aportada por el actor, que permita concluir que hubo vulneración de tales derechos. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 103 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: Reitera que el acto de supresión, vulneró las normas constitucionales y legales, al desconocer criterios de racionalidad y proporcionalidad. El cargo del actor, ha conservado su denominación actual en el renovado manual de funciones, por lo que puede afirmarse que el cargo fue a lo sumo reclasificado o motivo de un simple cambio de nomenclatura, conservando las antiguas funciones, atribuciones y calidades. Al no haberse suprimido realmente el cargo que desempeñaba el actor, lo que ha debido hacer la Administración Municipal, era su reubicación en la nomenclatura adoptada por el mandatario municipal que impropia e ilegalmente acudió a una pretendida e hipotética reestructuración administrativa que en realidad nunca se dio y por el contrario sí se procedió a incorporar personal que no reunía las

calidades y atribuciones propias del cargo. Con la actuación de la administración se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, porque el actor carece de información plausible y de primera mano sobre la razón de su insubsistencia, por la inmotivación del acto. La discrecionalidad absoluta, entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas, sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario. Para resolver, se C O N S I D E R A CÉSAR MARTÍNEZ RUIZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad del Decreto 159 de 27 de diciembre de 2000, proferido por el Alcalde del Municipio de Campo de la Cruz (Atlántico). Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El Decreto 159 de 2000, en su artículo 1º, fijó la planta de personal de la Alcaldía, Secretarías, Oficinas y dependencias del Municipio de Campo de la Cruz, Departamento del Atlántico. El señor CESAR MARTINEZ RUIZ, se vinculó al Municipio demandado desde el 1° de marzo de 1994, en el cargo de Aseador de Calle1, posteriormente mediante Resolución No. 275 del 17 de octubre de 1996, fue inscrito en el escalafón de Carrera Administrativa como recolector de basura. Para la fecha de retiro de la Administración tenía el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.

El acto demandado al fijar la nueva planta de personal de la entidad demandada, creó cinco (5) cargos denominados Operarios de Aseo, suprimiendo los Auxiliares de Servicios Generales, en uno de los cuales se desempeñaba el actor. Teniendo en cuenta el escaso material probatorio que obra en el expediente, se ordenó por ésta Sala en auto para mejor proveer del 25 de octubre de 2007, a la entidad demandada, remitir copia del manual de funciones para los cargos de Auxiliar de Servicios Generales – Nivel Operativo, Código 605 y Operario de Aseo, Código 6020, Grado 02, así como de las hojas de vida de quienes fueron nombrados para desempeñar ese cargo, indicando si se encontraban inscritos en carrera administrativa. La Alcaldía Municipal de Campo de la Cruz –Atlántico-, remitió certificación (Fl 127) sobre las funciones solicitadas, las cuales se transcribirán a continuación con el fin de hacer un parangón entre los dos cargos: No. AUXILIAR DE SERVICIOS OPERARIO DE ASEO CÓDIGO GENERALES 6020 GRADO 02.

CÓDIGO 605

1. Recoger las basuras en los Esparcir los residuos sólidos en el sectores que le correspondan frente de trabajo indicado de según el cronograma realizado y acuerdo con las instrucciones en la forma establecida por el dadas y /o con el Manual de coordinador de la unidad Operaciones y el mantenimiento del relleno.

2. Responder por el equipo a su Realizar el barrido de calles y cargo y hacer buen uso de él. parques de acuerdo con el horario y frecuencias establecidas.

1 Según consta en el Acta de Transacción de Prestaciones Sociales, suscrita entre el Municipio de Campo de la Cruz y el señor César Martínez Ruiz. Folio 50.

3. Cumplir con el horario de trabajo Efectuar la recolección de basura establecido en forma ordenada procurando la conservación de los recipientes no desechables y evitando al máximo los derramamientos de basura

4. Informar al superior inmediato Realizar el mantenimiento y sobre cualquier anomalía que se podas de árboles en los parques presente en el relleno sanitario o y avenidas, lo mismo que de sus cualquier desperfecto en el equipo jardines. recolector

5. Depositar en la forma indicada por Colaborar en las actividades el coordinador, las basuras y otros realizadas en el relleno sanitario desechos en el relleno sanitario. cuando quiera que lo solicite el superior.

6. Realizar actividades que se Colaborar con el conductor en la requieran en el equipo recolector. operación de vaciado del vehículo en el relleno sanitario

7. Clasificar los residuos que no se Cumplir con las normas e depositen en el relleno sanitario y instrucciones de Seguridad darle la destinación conforme a las Industrial y precauciones en el instrucciones del superior manejo de las basuras. jerárquico.

8. Velar porque sus actuaciones se Utilizar buenos modales en el cumplan con estricta sujeción a lo trato del usuario. señalado en las normas vigentes sobre la materia.

9. Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico relacionadas con la naturaleza del

cargo. La certificación señala igualmente que fueron nombrados en los cargos de Operarios de Aseo los señores: OMAR JOSE MARTINEZ PAEZ, ARMANDO JOSE

SARMIENTO CARDONA, MARTIN AMADOR ESCORCIA y JULIO CESAR

VILLA CARREÑO, éste último inscrito en carrera administrativa. Entre las funciones asignadas al cargo de auxiliar de servicios generales y operarios de aseo, no hay una diferencia sustancial, por el contrario, entre los dos hay identidad de las mismas al ser coincidentes entre sí, como se observa en el cuadro arriba relacionado. La labor desarrollada entre uno y otro cargo está referida a la recolección de basuras y distribución y manejo del relleno sanitario así como al cumplimiento del horario, funciones que son en lo fundamental casi idénticas entre los cargos suprimidos por la entidad municipal y los nuevos que se crearon en la nueva planta con la expedición del Decreto 159 de 2000. El actor en su condición de empleado escalafonado tenía prerrogativas en torno a su estabilidad laboral frente a los empleados que no ostenten esta condición, sin embargo, esta circunstancia no presupone que la Administración pueda por razones de interés general suprimir algunos cargos en aras del mejoramiento del servicio. Dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, garantías para los empleados de carrera a quienes se les supriman cargos de los cuales sean titulares, tales como optar por ser incorporados a empleos equivalentes o recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. La carrera administrativa confiere derechos referidos a la estabilidad laboral de los servidores que hayan sido escalafonados. El retiro de estos funcionarios debe

estar precedido de una investigación disciplinaria o de una calificación insatisfactoria de sus funciones, o por las causales contempladas en la Constitución o en la Ley. La Administración tiene la posibilidad a través de la supresión de empleos de reestructurar la planta de personal atendiendo a las necesidades del servicio y a la aplicación de nuevos estándares de organización y dinamismo que demandan las entidades. Quienes pertenezcan a la carrera administrativa tienen el derecho a ser nombrados en la nueva planta de personal, con preferencia del empleado provisional, de conformidad al artículo 47 del Decreto 1568 de 1998. Para el caso concreto, el actor optó por la reincorporación, derecho que no fue acogido por la Administración Municipal, por el contrario se nombraron cuatro (4) personas que no pertenecían a la carrera administrativa. En la certificación emitida por la Secretaria de Desarrollo Humano e Institucional del Municipio de Campo de la Cruz, se afirma que fueron nombrados Omar José Martínez Páez, Armando José Sarmiento Cardona, Martín Amador Mendoza Escorcia, para el cargo de Operario de Aseo, con una remuneración de $ 312.124, quienes no están inscritos en carrera administrativa. Es decir, el nombramiento de estos funcionarios, claramente vulnera los derechos laborales del actor que al pertenecer a la carrera administrativa, tenía la preferencia a ser nombrado frente al empleado con carácter provisional, razón por la cual, se desvirtúa la legalidad del acto acusado. En consecuencia, la Sala restablecerá el derecho del actor, declarando la nulidad del acto acusado, ordenando a la entidad el reintegro de César Martínez Ruiz, al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y al pago de salarios y

prestaciones sociales, sin solución de continuidad. En consecuencia, considera la Sala que es legal que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia sean ajustadas utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado). Se advierte que la fórmula debe aplicarse mes por mes, pues lógicamente lo adeudado por el primer mes tendrá una tasa de inflación mayor que la que corresponda a los subsiguientes. Se descontará el valor de la indemnización, en el evento de haberse recibido por el actor, debidamente ajustado con aplicación de la fórmula de indexación señalada en ésta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada del 25 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso promovido por César Martínez Ruiz, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.

En su lugar dispone: Declárase la nulidad del Decreto 159 de 27 de diciembre de 2000, en cuanto suprimió tácitamente el cargo que desempeñaba el actor.

Como consecuencia de la nulidad anterior y a manera de restablecimiento del derecho, el Municipio de Campo de la Cruz –Atlánticoreintegrará a CESAR MARTINEZ RUIZ al cargo de Operador de Aseo, o a otro empleo de carrera pero con funciones afines y remuneración igual o superior a aquél en la respectiva planta de personal. El MUNICIPIO DE CAMPO DE LA CRUZ – ATLANTICOreconocerá y pagará a CESAR MARTINEZ RUIZ los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no ha habido solución de continuidad. Se actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh. Índice Final Índice Inicial Se dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem. De las sumas que resulten a favor del demandante se descontará el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización, consecuencia de la supresión de su cargo.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE