CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-01553-01(3587-05)-2009

PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS – Regulación legal. Alcance Las personas en condición de incapacidad, invalidez, o que hayan sufrido una merma en sus facultades, son sujetos de especial protección constitucional; ninguna autoridad, ni ningún particular, puede adoptar decisiones que los afecten negativamente tomando como sustento de las mismas la condición de discapacidad; son válidas a la luz del principio de igualdad material las medidas diferenciales que el Estado adopte en su favor; y, en virtud del principio de solidaridad, su protección concierne no solo a las autoridades sino también a los particulares, especialmente, cuando se presentan relaciones de subordinación o indefensión, como sucede en el caso de las relaciones laborales. La protección de personas con discapacidad en Colombia se deriva no sólo de las disposiciones Constitucionales, sino de los instrumentos internacionales incorporados a nuestra legislación, de las normas expedidas por el Congreso y de las providencias judiciales que han materializado su amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 47 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90 / LEY 762 DE 2002 / LEY 361 DE 1967

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUSCION DE LA CAPACIDAD LABORAL EN LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIA NACIONAL – Equilibrio con la protección especial con las personas con discapacidad La protección de las personas en condición de discapacidad debe armonizarse con los fines que la Constitución le señala a la Fuerza Pública, y que se

relacionan, en síntesis, con el mantenimiento de la seguridad, la paz y el orden público. La solución a este conflicto, entonces, consiste en que antes de adoptar la decisión de retirar del servicio activo a una persona que haya sufrido un evento discapacitante (de cualquier tipo), se intente, por parte de la Policía Nacional, ubicar a la persona en un puesto en el que puedan aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, como lo exige el artículo 48 de la Carta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 58

RETIRO DEL SERVICIO POR INCAPACIDAD SICOFISICA EN LA POLICIA NACIONAL – Recomendación de no reubicación del Tribunal de Revisión médico militar y de la policía En el presente asunto el retiro del servicio se apoyó en la sugerencia de no reubicación contenida en el dictamen del Tribunal de Revisión Médico Militar y de Policía, lo que, en principio, llevaría a concluir que la decisión de retiro se encuentra debidamente soportada, conforme a lo expuesto en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. Se concluye que médicamente la sugerencia de “no reubicación” obedeció simplemente a la consideración de que la actividad policial era incompatible con la ausencia de ruido. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en los acápites anteriores, en la Policía Nacional se desarrollan otras actividades en las que el ruido o la exposición a altos decibeles no se presentan.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que médicamente la decisión del Tribunal no fue justificada a la luz de las exigencias constitucionales referidas, máxime cuando, sin modificar el porcentaje de incapacidad ni la lesión, modificó en este aspecto el Acta de la Junta Médica, organismo que sí había sugerido la reubicación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 59

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-01553-01(3587-05)

Actor: CLAUDIA LANDÍNEZ AGUILAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 4 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las súplicas de la demanda formulada por Claudia Landínez Aguilar contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

LA DEMANDA CLAUDIA LANDÍNEZ AGUILAR, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 01786 de 23 de mayo de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual la retiró del servicio activo por

disminución de la capacidad sicofísica, según lo establecido en los artículos 55, numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: - Reintegrarla al cargo y grado que desempeñaba al momento en que fue retirada del servicio; - Reubicarla en los términos establecidos en el Acta de Junta Médico Laboral No. 0490 de 8 de febrero de 2000; - Reconocerle y pagarle, por concepto de daño emergente, los valores dejados de percibir así: “a) la suma de ochocientos cuarenta y cinco mil pesos m.l. ($845.000.oo) mensuales a razón del salario promedio que devengaba la accionante al momento de ser destituida, hasta la fecha en que se ordene su reintegro. b.)- La suma correspondiente a las primas de Junio de 2001 o su proporción, las de 2002, 2003 y todas aquellas que se causen hasta que dure esta acción o su proporción; c.)- la suma correspondiente a las primas Navideñas del 2001, 2002 y sucesivamente hasta que dure la acción, d.)- Las sumas correspondientes a las primas de tiempo de servicio en cada anualidad, hasta que dure la acción, e.)- Los valores correspondiente (sic) a los gastos sufragados por servicios médicos, propios de la accionante y de sus hijos.”. - Reconocerle y pagarle, a título de lucro cesante, las anteriores sumas de forma actualizada.

• Reconocerle y pagarle las sumas que se vayan generando por concepto de sus gastos médicos y los de sus hijos.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó al servicio de la Policía Nacional el 1º de enero de 1991, alcanzando el grado de Agente Profesional. El 4 de agosto de 1996, encontrándose disponible en el Grupo Cazador en el Área Metropolitana del Valle de Aburra, en un procedimiento rutinario recibió un fuerte golpe en su oído derecho propinado por personas desconocidas, que la dejó en estado de inconciencia, lo que motivó su traslado al Hospital Nazareth de Medellín. Debido a las molestias que empezó a sentir en su oído derecho, consecuencia del mencionado golpe, inició los tratamientos de rigor pero éstos no le generaron resultados positivos. En febrero de 1997 fue trasladada al Departamento de Policía del Atlántico siguiendo el tratamiento de su oído derecho, con un otorrino especialista adscrito a la Clínica de la Policía Nacional quien le dictaminó la presencia de “tímpano perforado y sorderas parciales de 60 a 70 decibeles unilateral”. El 26 de diciembre de 1997 fue reubicada en el Centro de Atención de Despacho, donde cumplió funciones de operadora atendiendo llamadas por teléfono y radioteléfono, labor en la que permaneció aproximadamente durante un año. Durante este lapso estuvo obligada a utilizar audífonos, los cuales le producían grandes malestares en su oído derecho, hasta el punto de ocasionarle infecciones y hongos que le incrementaron su sordera. Aún así por este motivo nunca fue

incapacitada. Desde el 14 de noviembre de 1998 se le programó cirugía en su oído derecho, sin embargo, sólo se le practicó el 21 de febrero de 1999, tras varios aplazamientos sin justificación válida. En 1999 y hasta la fecha de su desvinculación, estuvo ocupando cargos en la Clínica de la Policía en Portería, en el Fondo Rotatorio como Secretaria y en la Plana Mayor del Comando del Departamento: Sin embargo, los fines de semana se le ordenaba cumplir servicios extraordinarios los cuales consistían en atender eventos en el Estadio Metropolitano, carnavales, verbenas, entre otros, donde estuvo expuesta a altos decibeles. La Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, mediante Acta No. 0490 de 8 de febrero de 2000, le valoró su discapacidad en el 12%, según lo establecido en el artículo 82, numeral 6-035, letra a) del Decreto 94 de 1989; y, sugirió su reubicación laboral y evitar la exposición al ruido. A pesar de lo anterior, durante el año 2000 la Policía Nacional, haciendo caso omiso a las recomendaciones médicas, le ordenó participar en servicios especiales todos los fines de semana donde el alto ruido era lo predominante, deteriorando aceleradamente su capacidad auditiva. El 8 de mayo de 2000 el doctor Jorge Eliécer Barrios le “ordenó” a la Policía Nacional poner a disposición de la actora prótesis auditiva para el tratamiento de su oído. A pesar de su solicitud, en la misma fecha, ante la fonoaudióloga de la Clínica Regional de la Policía de Barranquilla, la prótesis nunca le fue entregada

con el argumento de que no había presupuesto. El Tribunal Médico Laboral, por decisión de 13 de septiembre de 2000, no sugirió la reubicación laboral de la accionante y la declaró no apta para el servicio, sin embargo “los fundamentos para este acto preparatorio carecen de toda realidad médica a lo acontecido a mi poderdante. En él no se demuestra que la accionante no se esté desarrollando normal y eficientemente su cargo.”. Durante los últimos tres (3) años de servicio desempeñó a cabalidad los cargos asignados, no hubo llamado de atención alguno, ni existen en su hoja de vida incapacidades por sanidad. Al momento del retiro del servicio devengaba un salario equivalente a la suma de $845.000.oo. Es madre de 4 hijos, de 18, 17, 8 y 6 años de edad. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 25, 29 y 48. Del Decreto 94 de 1989, los artículos 3, 38, 39, 40, 41 y 50, literal b). Consideró la actora que las normas citadas fueron vulneradas por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por cuanto: Los artículos 38 y 41 del Decreto 94 de 1989 establecen a cargo de la Administración deberes de prevención y rehabilitación para con sus empleados, sin embargo la accionada omitió su cumplimiento y contrario a ello expuso a la accionante a factores perjudiciales para su afección auditiva, lo cual condujo a la expedición del acto de retiro.

El artículo 50, literal b) del Decreto 94 de 1989 dispone que en caso de disminución auditiva no hay lugar al retiro del servicio si con prótesis el trabajador es capaz de desempeñar su función. Esta obligación fue evadida por la Administración, por lo cual, se concluye, que el acto de retiro viola la Ley. Agregó: “(...) Este acto administrativo es una contradicción manifiesta a un texto legal, el cual viene ordenando que cuando el personal activo se le ordena que se le entregue prótesis auditiva para el desempeño de sus funciones, en casos de incapacidades de audición, lo cual no será causal de retiro.”. El artículo 3º del Decreto 94 de 1989 establece las condiciones que deben presentarse para considerar la aptitud para el servicio, sin embargo, la entidad accionada, fundada en una interpretación errónea de dicha normatividad, consideró que la accionante no era apta, a pesar de que en su hoja de vida no se evidenciaban incapacidades extensas ni mal desempeño de las funciones asignadas. Agregó: “(...) como lo estoy demostrando (a) mi poderdante nunca se le hizo llamado de atención, llamamiento ante el Superior por su bajo rendimiento, por el contrario en su hoja de vida aparecer (sic) son felicitaciones y cumplimiento de órdenes, a (sic) la accionante nunca estuvo en incapacidades permanentes, no existen informes escritos que demuestren o se tomen como base a que determinen clara y efectivamente que la accionante no se desarrollaba normalmente en su grado, que tenía alguna incapacidad física.”. El acto administrativo objeto de demanda fue motivado falsamente, en razón a

que la Ley establece que el retiro por incapacidad es reglado y no producto de un mero capricho de la Administración. Dentro de un Estado Social de Derecho no es viable que por una mínima disminución de la capacidad laboral se retire del servicio a un agente de la Policía Nacional. La actuación del Tribunal de Revisión Médico Militar también es ilegal en la medida en que percatándose que la lesión de la accionante era sólo en un oído debió ordenar la prótesis y todo el tratamiento de rehabilitación. El artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 ordena que la persona que no reúna las condiciones adecuadas para el servicio, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia, debe ser retirada del servicio. A pesar de esta disposición, la Administración retiró del servicio a la actora sin consideración a que, según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 94 de 1989, era apta. Entre otros derechos fundamentales, mediante el acto demandado la Administración le vulneró el del trabajo y el del debido proceso, este último en la medida en que omitió adelantar los procedimientos de protección, rehabilitación y protección de la salud del accionante y no tuvo en cuenta que el Decreto 94 de 1989 regula el manejo de las deficiencias auditivas. Agregó: “(...) Además como procedimiento legal (Art. 50 del Dec. 0094 de 1989), se establece que para el personal activo de la Policía Nacional, no será causal de retiro, la disminución de la agudeza auditiva, la cual puede ser superada con prótesis auditiva, y la accionada omitió esta norma de procedimiento, lo cual se tipifica como indebido proceso.”.

En conclusión, el acto acusado fue expedido en contradicción manifiesta del artículo 50, literal b) del Decreto 94 de 1989 y bajo una interpretación errónea de los artículos 55, numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000. Por su parte, las actas expedidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal de Revisión Médico Militar no son expresión de un engranaje jurídico coherente amparado por la legalidad pues se omitió una serie de procedimientos que impidieron valorar su verdadero estado de aptitud para el servicio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 4 de agosto de 2004, negó las súplicas de la demanda, así (fls. 181 a 192): Partió de la siguiente premisa: “Fundamenta su petición en el hecho de que no se tuvo en cuenta su excelente comportamiento y de que en su hoja de vida no existen llamados de atención, ni procesos disciplinarios o penales. Por lo tanto considera que el acto administrativo demandado esta revestido de ilegalidad, ya que la autoridad que lo expidió infringió el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Igualmente considera que al no tenerse en cuenta su excelente hoja de vida hubo falsa motivación.”. Con fundamento en lo anterior, concluyó: El retiro de la accionante fue producto de la facultad discrecional, en aras del buen servicio, del Director de la Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 574 de 1995, artículo 11 y concordantes. La señora Landínez Aguilar no acreditó dentro del proceso que el acto de retiro

fue expedido por razones ajenas al servicio. Además, los buenos antecedentes laborales no le otorgaban per se fuero de estabilidad. El acto de retiro, en definitiva, es ajustado a derecho y se basó en los estudio de su hoja de vida y comportamiento, así como en la recomendación hecha por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Finalmente, expuso el A quo: “En lo concerniente al cargo aducido por la actora, en el sentido de que la resolución impugnada vulnera los artículos 25, 29 y 48 de la Constitución Política de Colombia, es del caso observar que la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado ha reiterado que en materia laboral, las normas supralegales constituyen directrices cuya aplicación en forma específica se hace a través de las leyes o reglamentos que las desarrollan, lo cual releva a la Sala de su estudio.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del A quo, con los siguientes argumentos (fls. 194 a 196): El Tribunal en su fallo partió de una premisa falsa, que el retiro del servicio era expresión de la facultad discrecional del Director de la Policía Nacional, cuando de los hechos y pretensiones se establece claramente que el motivo fue la presunta pérdida de la capacidad laboral. Así entonces, consideró que los fundamentos legales del retiro fueron el artículo 11 y concordantes del Decreto 574 de 1995, y no los artículos 55, numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000. El A quo manifestó que el acto de retiro no era motivado, sin embargo, la

Resolución No. 01786 de 2001 si lo fue, se reitera, en la supuesta pérdida de la capacidad laboral.

Agregó el recurrente: “La decisión tomada en este caso, también se dice que se fundamente (sic) en el estudio de la hoja de vida de la actora y de su comportamiento, amén de la recomendación hecha por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y dicha evaluación NO ESTA en el acervo probatorio, por lo que no concibo cómo el Honorable Magistrado, sustenta una decisión tan importante y trascendental con fundamento en una prueba que no existe en el expediente, (...) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver consiste en determinar la legalidad de la Resolución No. 01786 de 23 de mayo de 2001, por la cual se retiró a la accionante del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad laboral.

Con el anterior objeto, la Sala precisa los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico: Mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 0490 de 8 de febrero de 2000, expedida por la Dirección de Sanidad – Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 12%, imputada al servicio pero no por causa ni razón del mismo (fls. 12 y 13). Agregó:

“IV CONCLUSIONES.

A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas. OTORRINO: Hipoacusia neurosensorial derecha.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio.

RELATIVA Y PERMANENTE APTO

(...)

E. Fijación de los correspondientes Índices De acuerdo al Artículo 21 del Decreto 94 de 1989 le corresponden los siguientes Índices: Numeral 6-035 Literal a Índice 5

V DECISIONES

SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL Y EVITAR EXPOSICIÓN AL RUIDO En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos.”. Negrilla y subraya fuera de texto. Por Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 1746 de 13 de septiembre de 2000, se le confirmó el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y se hicieron las siguientes modificaciones:

“VI. CONCLUSIONES

A. Diagnósticos definitivos. 1º Hipoacusia neurosensorial de 42.5 decibeles en oído derecho B. calificación de la Aptitud y e la Capacidad Laboral,

Incapacidad RELATIVA Y PERMANENTE – NO APTA

C. Disminución de la capacidad laboral.

DOCE PUNTO CERO POR CIENTO (12.0%)

D. Circunstancias en que ocurrieron las lesiones.

Por la etiología de la patología se considera ENFERMEDAD PROFESIONAL, por lo tanto le corresponde el Literal B.

E. Fijación de los correspondientes índices, cuando hubiere lugar a él.

De acuerdo con el Artículo 21 del Decreto 094/89, le corresponde los siguientes índices: A-1º Numeral 6-035 Literal a Índice 5 puntos

NOTA: NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL.”. Negrilla y

subraya fuera de texto. En virtud de lo anterior, mediante Resolución No. 01786 de 23 de mayo de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, se la separó del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad laboral, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 11 y 206) Según lo acreditado a folios 173 y 174, el Ministerio de Defensa – Nacional – Policía Nacional, le liquidó a la accionante por concepto de indemnización por incapacidad sicofísica y permanente del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la suma de $2726.133,19. Teniendo en cuenta los anteriores supuestos, se efectuará el análisis de fondo del asunto en el siguiente orden (I) De la protección especial de las personas con discapacidad; (II) De la disminución de la pérdida de la capacidad laboral como causal de retiro de la Policía Nacional; y (III) Del caso concreto. (I) De la protección especial de las personas con discapacidad La protección de la dignidad humana en todas sus formas y expresiones se constituye no sólo en un ideal dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho sino en una condición sine qua non de su propia existencia. La concepción de un ser humano dotado de todas las oportunidades y posibilidades para su realización personal y laboral, es una de las facetas de esa dignidad humana de las que se ocupó prioritariamente el constituyente de 1991. Al respecto, en primer término, precisa resaltar que el artículo 47 de la Constitución Política de 1991, disposición con rango de derecho constitucional,

establece como obligación del Estado “adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los diminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. El artículo 13 –ibídemconsagra, por una parte, la prohibición de establecer tratos discriminatorios “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política o filosófica”; y, por otra, la obligación de adelantar medidas positivas destinadas a la protección de personas en condiciones vulnerables o en estado de debilidad manifiesta. Por último, los artículos 1º y 90 de la Carta, se refieren al principio de solidaridad social como un fin del Estado y como una obligación que concierne tanto a las autoridades públicas como a los particulares. De esas disposiciones se desprenden las siguientes conclusiones: las personas en condición de incapacidad, invalidez, o que hayan sufrido una merma en sus facultades, son sujetos de especial protección constitucional; ninguna autoridad, ni ningún particular, puede adoptar decisiones que los afecten negativamente tomando como sustento de las mismas la condición de discapacidad; son válidas a la luz del principio de igualdad material las medidas diferenciales que el Estado adopte en su favor; y, en virtud del principio de solidaridad, su protección concierne no solo a las autoridades sino también a los particulares, especialmente, cuando se presentan relaciones de subordinación o indefensión, como sucede en el caso de las relaciones laborales. La protección de personas con discapacidad en Colombia se deriva no sólo de las disposiciones Constitucionales, sino de los instrumentos internacionales

incorporados a nuestra legislación1, de las normas expedidas por el Congreso2 y de las providencias judiciales que han materializado su amparo3. (II) De la disminución de la pérdida de la capacidad laboral como causal de retiro de la Policía Nacional A pesar de lo expuesto en el acápite anterior, la protección de las personas con discapacidad en determinados ámbitos puede entrar en conflicto con otros principios constitucionales, de forma que se haga preciso hallar un adecuado equilibrio entre los principios o valores en tensión. Tal es el caso de los Miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que sufran un evento de disminución de la capacidad laboral. En el supuesto mencionado, la protección de las personas en condición de discapacidad debe armonizarse con los fines que la Constitución le señala a la Fuerza Pública, y que se relacionan, en síntesis, con el mantenimiento de la seguridad, la paz y el orden público. Es claro que para el cumplimiento adecuado de una misión institucional de relevancia constitucional, como la mencionada, las Fuerzas Armadas deben contar con personas que gocen de plenas capacidades o, de forma más precisa, con las capacidades necesarias para ejercer eficazmente las funciones asignadas; por ello, el legislador estableció como causal de retiro del servicio la disminución de la capacidad sicofísica, específicamente para el caso de la Policía Nacional en el Decreto 1791 de 2000. 1 V. gr. la “Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” Ley 762 de 2002.

2 Al respecto, ver la Ley 361 de 1967 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”. 3 En sentencia T-198 de 2006 la Corte Constitucional manifestó que el concepto de “discapacidad” es complejo por lo cual se encuentra en constante revisión en los instrumentos internacionales y en los organismos científicos y políticos internacionales; pero que, en cualquier caso, existe una prohibición de discriminación por razón de limitaciones físicas, mentales o sensoriales. Sin embargo, si bien esa causal de retiro tiene un fin constitucionalmente legítimo que impide dar una prevalencia absoluta a la protección de la estabilidad laboral del afectado cuando es miembro de la Policía Nacional, es claro que el Estado no puede simplemente renunciar a la protección especial debida a sujetos vulnerables y a los mandatos concretos de protección instituidos por el constituyente. El principio de no discriminación, además, es esencial en un Estado Social de Derecho. La solución a este conflicto, entonces, consiste en que antes de adoptar la decisión de retirar del servicio activo a una persona que haya sufrido un evento discapacitante (de cualquier tipo), se intente, por parte de la Policía Nacional, ubicar a la persona en un puesto en el que puedan aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, como lo exige el artículo 48 de la Carta. Al respecto, consagra el Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”:

ARTICULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. (...)

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

(...)”. ARTICULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo. ARTICULO 59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.”. Subrayado fuera de texto. La Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de dichas disposiciones, mediante sentencia C-381 de 2005, concluyó que el artículo 58 era inconstitucional, así como las expresiones “No obstante lo dispuesto en el articulo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” contenidas en el artículo 59. No obstante, consideró ajustados a la legalidad el numeral 3º del artículo 55 y la parte restante del artículo 59, así: “Cuarto. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta

Sentencia, el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y el resto del artículo 59 del mismo Decreto en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.”4. Para arribar a dicha conclusión, la Corte Constitucional, entre otros argumentos, expuso: “(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto. En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución. Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia

o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable 4 Frente a la posibilidad de que en la fuerza pública se puedan desempeñar otras funciones distintas a las del combate, esta Corporación, Sección Tercera, en sentencia de 25 de febrero de 2009, C. P. doctora Myriam Guerrero de Escobar, radicado interno No. 15793, actor: Wilson Guzmán Bocanegra y otros, consideró: “Para la Sala, la responsabilidad de la Administración se encuentra comprometida a título de falla en la prestación del servicio, en tanto los soldado