CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-02166-01(8772-05)-2007

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de inamovilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Está sujeto al ejercicio de la facultad discrecional / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser retirado por un acto inmotivado que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – El legislador no condicionó su retiro a la celebración del sistema de méritos / INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad Esta Corporación, en múltiples oportunidades ha expresado que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan por concurso de méritos. Por lo antepuesto están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume que se fundamenta en el mejoramiento del servicio y en el interés general. Para desvirtuar esta presunción, le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Lo anterior, no se llevo a cabó en el sub lite. Además la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en sí que la persona designada no pueda ser removida del cargo hasta que se produzca el nombramiento por la vía del concurso. No es, ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del sistema de méritos. De admitirse lo anterior se propicia un fuero de estabilidad que

atenta contra el mérito, pilar de la carrera administrativa y se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio. La parte actora invoca la violación del Decreto 1330 de 1998, por el cual se reglamentó parcialmente el parágrafo 2 del artículo 15 y el artículo 16 de la Ley 443 de 1998 que en su artículo 1° consagró que los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con el carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección para su provisión definitiva, con excepción de quienes como resultado de investigación disciplinaria deban ser retirados del servicio. Con fundamento en la norma anterior, los respectivos nominadores no podían declarar la insubsistencia de los nombramientos durante el desarrollo de los citados procesos selectivos. Es importante resaltar que la citada norma fue derogada por el Decreto 1754 de 1998 de 25 de agosto de 1998, razón por la cual mal podría aplicarse al momento de la declaratoria de insubsistencia de la señora ESCOBAR TORRENEGRA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02166-01(8772-05)

Actor: JUDITH ESTHER ESCOBAR TORRENEGRA

Demandado: MUNICIPIO DE MANATI

Controversia: Insubsistencia AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JUDITH ESTHER ESCOBAR TORRENEGRA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 6 de noviembre de 2001, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico contra el MUNICIPIO DE MANATÍ, solicitando la nulidad del Decreto No. 033 de 29 de junio de 2001, expedido por el Alcalde de Manatí, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Comisaria de Familia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro similar, o de igual categoría; se condene al pago de sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia y hasta la fecha del reintegro efectivo; se declare que no ha existido solución de continuidad y se ajuste la condena conforme al artículo 179 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que fue nombrada por Decreto No. 045 de 08 de junio de 1997 en el cargo de Comisaria de Familia del MUNICIPIO DE MANATÍ, del cual tomó posesión el día 20 de junio del mismo año y posteriormente el Alcalde de dicha

localidad mediante Decreto No. 033 de 29 de junio de 2001, declaró insubsistente su nombramiento. Lo anterior le fue comunicado por oficio sin número de 29 de junio de 2001 el cual fue recibido por la actora el 1 de julio del mismo año.  Concepto de violación. Manifestó lo siguiente: Considera que le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y que también se contravino con el acto acusado, lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 446 de 1998 que estipula que cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en el que opere el cambio de naturaleza, circunstancia que no fue tenida en cuenta. También sostiene que con el acto acusado se desconoce el contenido de la Ley 575 de 2000, que en su artículo 30 consagra que a partir de la vigencia de la misma, los Comisarios de Familia serán funcionarios de carrera administrativa y por tal razón debió proveerse el cargo como lo consagrada el artículo 6 de la Ley 443 de 1998, es decir, una vez efectuado el concurso de méritos, lo cual en el presente caso no se llevó a cabo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Consideró que la actora se venía desempeñando desde el 20 de junio de 1997 en

el cargo de Comisaria de Familia, el cual era de libre nombramiento y remoción y que posteriormente mediante la Ley 575 de 9 de febrero de 2000 pasó a ser de carrera administrativa. Sin embargo, el concurso de que trata el artículo 6 de la Ley 443 de 1998 no fue abierto, por tanto la señora JUDITH ESCOBAR quedó en provisionalidad. Expresó que por la circunstancia de ser su cargo de carrera no le brinda fuero de estabilidad y mucho menos por el hecho de que la Ley 575 de 2000 consagrara que el cargo debería ser provisto por concurso. El ingreso a un empleo público debe efectuarse por los méritos y capacidades, previo el respectivo concurso y por tal razón no existe posibilidad que por desempeñar un cargo de carrera, de manera automática, se inscriba en el escalafón y menos aún emerge derecho a la relativa permanencia en el servicio como si la tienen quienes accedieron al servicio previo el concurso respectivo. Como no demostró la desviación de poder, la insubsistencia se presume adoptaba en procura del buen servicio. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 56 y 57 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por parte actora, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa que a pesar de que la circunstancia de haber desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción que posteriormente se convirtió en de carrera administrativa no le brinde estabilidad laboral, sí le brinda un derecho a permanecer en el cargo hasta que se promueva el respectivo concurso. Tal como

se desprende claramente del artículo 1 del Decreto 1330 de 1998 debía permanecer en el cargo hasta que se convocara y culminara el proceso de selección porque tal disposición establece un parámetro al nominador y es el no expedir acto administrativo de nombramiento hasta no proveer el cargo mediante concurso. Es decir, que el funcionario nombrado en provisionalidad no puede ser declarado insubsistente de manera discrecional. Aduce que el acto administrativo fue expedido irregularmente, se incumplieron los procedimientos previstos para proveer los cargos y adolece de desviación de poder porque la conducta del nominador debió estar conforme a la normatividad que regía sobre los cargos de carrera (Decreto 1330 de 1998) por tanto se vulneró el artículo 29 del a C.P. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Sostiene la actora que con el acto acusado le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y se contravino lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 446 de 1998 que estipula que cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso, circunstancia que no se dio en el sub lite y que también ha sido consagrada en la Ley 575 de 2000. También alega que por encontrarse ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, goza del derecho a permanecer en él hasta tanto se promueva el respectivo concurso tal y como lo estipula el artículo 1° del Decreto 1330 de 1998. Y por último aduce que el funcionario nombrado en provisionalidad no puede ser declarado insubsistente de manera discrecional.

Como fundamento para negar las súplicas de la demanda el a quo expresó que la actora ostentaba el cargo en provisionalidad y por la sola circunstancia de ser su cargo de carrera no le brinda fuero de estabilidad, mucho menos hasta el punto de no poder el nominador removerla del cargo hasta tanto no se efectuara el respectivo concurso. Esta Corporación, en múltiples oportunidades ha expresado que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan por concurso de méritos. Por lo antepuesto están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume que se fundamenta en el mejoramiento del servicio y en el interés general. Para desvirtuar esta presunción, le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Lo anterior, no se llevo a cabó en el sub lite. Además la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en sí que la persona designada no pueda ser removida del cargo hasta que se produzca el nombramiento por la vía del concurso. No es, ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del sistema de méritos. De admitirse lo anterior se propicia un fuero de estabilidad que atenta contra el mérito, pilar de la carrera administrativa y se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio. La parte actora invoca la violación del Decreto 1330 de 1998, por el cual se reglamentó parcialmente el parágrafo 2 del artículo 15 y el artículo 16 de la Ley

443 de 1998 que en su artículo 1° consagró que los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con el carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección para su provisión definitiva, con excepción de quienes como resultado de investigación disciplinaria deban ser retirados del servicio. Con fundamento en la norma anterior, los respectivos nominadores no podían declarar la insubsistencia de los nombramientos durante el desarrollo de los citados procesos selectivos. Es importante resaltar que la citada norma fue derogada por el Decreto 1754 de 1998 de 25 de agosto de 1998, razón por la cual mal podría aplicarse al momento de la declaratoria de insubsistencia de la señora ESCOBAR TORRENEGRA. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 2 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por JUDITH ESTHER ESCOBAR TORRENEGRA. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ