CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2001-02353-01(0218-05)-2007

FACULTAD DISCRECIONAL – Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los funcionarios del régimen especial de carrera del DAS / RETIRO DEL SERVICIO – Insubsistencia del nombramiento de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera del DAS / INSUBSISTENCIA – Causales respecto de los funcionarios de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 en el literal b) confiere al nominador la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera, deban ser retiradas a juicio del Jefe del Departamento. La anterior disposición es armónica con la previsión consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en cuanto prevé que el retiro del servicio por insubsistencia de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera procede, cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Por su parte, el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 consagra el retiro por insubsistencia de los funcionarios sometidos al régimen ordinario o especial de carrera, en forma motivada y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia. Este precepto es armónico con la previsión contemplada en el literal a) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el cual señala que el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes, dos (2)

calificaciones deficientes de servicio. Son pues, dos (2) formas de retiro autónomas e independientes que no dan lugar a que de ellas se deduzca contradicción, como lo insinúa el libelista en el memorial contentivo del recurso de apelación. La Resolución de insubsistencia acusada, fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2146 de 1989, que consagra las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen de carrera especial. INSUBSISTENCIA – Razón de ser del poder discrecional para retirar a los funcionarios del régimen especial de carrera del DAS / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – No requiere ser motivada cuando se ejerce la facultad discrecional respecto de los funcionarios del régimen especial de carrera del DAS / FACULTAD DISCRECIONAL - Insubsistencia del nombramiento de los detectives inscritos en el régimen especial de carrera del DAS por razones de conveniencia / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Goza de presunción de legalidad y de haberse expedido en aras del buen servicio La Sala ha manifestado su criterio en el sentido de que el poder discrecional para retirar a estos servidores es una facultad que encuentra su razón de ser en la naturaleza de las funciones que les corresponde desarrollar, dirigidas esencialmente a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales, de las autoridades que las representan y de la sociedad civil en general. En esas condiciones, no es indispensable motivar la decisión, es decir, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia. Tampoco se

requiere el adelantamiento previo de un proceso disciplinario para proceder al retiro puesto que éste no es propio de la facultad discrecional. Observa la Sala que de un lado, es innegable que la ley confiere al nominador, en este caso al Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la facultad discrecional para retirar por insubsistencia del nombramiento a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera cuando considere que le conviene a la institución. Se advierte también que por mandato constitucional, dicha facultad procede en beneficio del interés general o del bien común. Además, ella debe estar ceñida a los principios de moralidad y eficacia. De ahí que la jurisprudencia sostiene que la providencia por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedida en aras del buen servicio público. Empero, cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C febrero primero (01) del año dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02353-01(0218-05)

Actor: IVAN DE JESUS PUELLO ESPINOSA

Demandado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS

Autoridades Municipales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negaron las súplicas de la demanda. A N T E C E D E N T E S IVAN DE JESÚS PUELLO ESPINOSA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C.C.A demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad de la Resolución No. 1586 del 17 de julio de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de detective 208-07 de la Planta Global Operativa, asignado a la seccional del Atlántico. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado, impetró como restablecimiento del derecho, su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría así como el pago del monto total de los salarios, primas, bonificaciones, auxilios, aumentos y demás prestaciones sociales a que tiene derecho. Por último, que se disponga para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, desde su desvinculación hasta el reintegro. Expresa el actor que ingresó a prestar sus servicios al DAS el 20 de noviembre de 1990 como Detective 05 especializado en dactiloscopia. Posteriormente ocupó el cargo de Detective 07 en el cual se destacó por la prestación de un buen servicio obteniendo

reconocimientos y felicitaciones durante todo el tiempo de permanencia en dicha entidad. Después de su vinculación, fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera, siendo evaluada con periodicidad su óptima gestión en el trabajo, su entrega y su excelente labor, prueba de ello es que en varias ocasiones fue merecedor de felicitaciones especiales. Manifiesta que seis (6) meses después de su ascenso como Detective 07 sin motivo alguno, a través de la Resolución No. 1586 de 2001 fue declarado insubsistente con el único fundamento de que el Jefe del Departamento consideró que el retiro del funcionario convenía a la entidad. Estima que el acto acusado la inconveniencia en ningún momento se estableció por parte del DAS de manera objetiva y cierta. Normas Violadas Constitución Política, artículos 4° y 125 Ley 153 de 1887, artículo 9° Decreto 2147 de 1989, literal b), artículo 66 y artículo 47 C.C.A. artículo 2° y 36 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, profirió sentencia el 15 de abril de 2004, mediante la cual negó la súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer referencia a la normatividad invocada en la demanda como infringida, advirtió que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga al artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1679 de 1991, razón por la cual no estima el a-quo que se esté transgrediendo el artículo 152 de la C.P, pues dicho artículo establece que el retiro de los empleados de carrera se podrá efectuar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por la demás causas previstas en la Constitución y en la ley. Esto implica que el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 cuando establece que el retiro del servicio de los Detectives del DAS se produce entre otras causales cuando el Director considere que la remoción conviene a la entidad y la decisión en tal sentido no requiere ser motivada, está inmerso en el aparte “las demás causas previstas en la Constitución y en la ley” del artículo 125 de la C.N. Por último, manifiesta el Tribunal que la jurisprudencia del Consejo de Estado y las anteriores consideraciones constituyen argumentos suficientes para desestimar las súplicas de la demanda. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 226 y siguientes, del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: En primer lugar el recurrente, pone de presente un resumen de los hechos y los fundamentos jurídicos que sirvieron de soporte para la demanda. En segundo lugar manifiesta que en su condición de empleado de carrera fue retirado del servicio por la discrecionalidad del jefe del DAS, violando la Constitución a través de la Resolución acusada por cuanto el hecho de que un empleado público sea de carrera significa que no puede ser removido discrecionalmente y la única

manera de restablecer el derecho vulnerado es declarando la nulidad del acto demandado. Afirma que lo anterior permite diferenciar dos (2) instituciones completamente diferentes y opuestas que son los empleados de libre nombramiento y remoción y los empleados de carrera administrativa, de manera que no puede haber lugar a confusiones vale decir que a un empleado de libre nombramiento y remoción no se le puede garantizar la estabilidad y a un empleado de carrera no se le puede someter a discrecionalidad pues se estaría desnaturalizando una y otra figura, como lo hizo el legislador con el Decreto 2147 de 1989 al establecer que tanto los empleados como los detectives que pertenecen al régimen de carrera del DAS pueden ser removidos del cargo cuando el Director de dicha entidad en ejercicio de la facultad discrecional lo considere conveniente para el servicio. Lo anterior implica una contradicción pues mientras el artículo 46 del Decreto 2147 de 1989 establece que los Detectives del DAS cualquiera que sea su grado o denominación pertenecen al régimen especial de carrera, el artículo 5° del mismo Decreto señala que la finalidad del mencionado régimen es la estabilidad y la posibilidad de ascenso de los funcionarios inscritos. Por último manifiesta que al comparar la legislación preexistente que regula la administración del personal del DAS con la C.P, se establece una sustancial diferencia puesto que la legislación del DAS menciona que los empleados de carrera pueden ser discrecionalmente separados del servicio mientras que por su parte la C.P. afirma que todos los empleados son de carrera con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente tal diferencia de regulación no es

simplemente procedimental, sino el establecimiento de dos (2) sistemas jurídicos opuestos de manejo de personal. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 0586 del 17 de julio de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Iván de Jesús Puello en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa asignada a la Seccional del Atlántico. Se funda la impugnación en que, con la expedición de dicho acto, la autoridad nominadora infringió los artículos 4° y 125 de la C.P, los artículos 2° y 36 del C.C.A, el Decreto 2147 de 1989, literal b) del artículo 66 y el artículo 47, y la ley 153 de 1887 artículo 9°. Estima que el acto de insubsistencia acusado adolece de falsa motivación, desconocimiento del régimen especial que gobierna la carrera y del régimen de discrecionalidad. La falsa motivación la hizo consistir en que aún cuando el nominador invoca para su ejercicio las previsiones del literal b) del Decreto 2147 de 1989, es claro que la decisión de retirar al agente Iván Puello del servicio es ilegal por cuanto siempre fue bien evaluado y mantuvo una línea de conducta intachable a tal punto que fue ascendido al siguiente grado quedando claro que la entidad demandada utilizó el argumento de la inconveniencia simplemente para llenar una formalidad de un

acto discrecional sin tener en cuenta que en este caso el ejercicio de tal formalidad se convirtió en una arbitrariedad. Respecto del desconocimiento del régimen especial de carrera junto con el de discrecionalidad, afirma que la intención del constituyente de 1991 y del legislador fue la de garantizar la estabilidad a los empleados de carrera; no obstante en el DAS no operó tal garantía, porque se le dio al actor el tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción, además se utilizó la discrecionalidad como mecanismo fácil para el retiro del servicio ocultando los verdaderos fines de los actos discrecionales que se encaminan a lograr la eficiencia en el servicio y la correcta prestación del mismo. Análisis de la Sala El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 en el literal b) confiere al nominador la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera, deban ser retiradas a juicio del Jefe del Departamento. La anterior disposición es armónica con la previsión consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en cuanto prevé que el retiro del servicio por insubsistencia de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera procede, cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Por su parte, el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 consagra el retiro por insubsistencia de los funcionarios sometidos al régimen ordinario o especial de carrera, en forma motivada y mediante el procedimiento señalado en las

disposiciones especiales sobre la materia. Este precepto es armónico con la previsión contemplada en el literal a) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el cual señala que el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes, dos (2) calificaciones deficientes de servicio . Son pues, dos (2) formas de retiro autónomas e independientes que no dan lugar a que de ellas se deduzca contradicción, como lo insinúa el libelista en el memorial contentivo del recurso de apelación. La Resolución de insubsistencia acusada, fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2146 de 1989, que consagra las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen de carrera especial, cuyo tenor es: Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto e el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los Detectives solamente procede por las siguientes razones: a) haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos (2) calificaciones deficientes de servicio, y b) cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. De acuerdo con los antecedentes ya consignados, los cargos contra el acto de

insubsistencia se fundan en que se encuentra viciado de falsa motivación y desconocimiento de las normas especiales de carrera pues hallándose el demandante inscrito en el régimen de carrera el acto de insubsistencia debió ser motivado, explicando las razones a través de las cuales se determinó que el retiro era conveniente para el buen servicio. Ahora bien, la Sala ha manifestado su criterio en el sentido de que el poder discrecional para retirar a estos servidores es una facultad que encuentra su razón de ser en la naturaleza de las funciones que les corresponde desarrollar, dirigidas esencialmente a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales, de las autoridades que las representan y de la sociedad civil en general. En esas condiciones, no es indispensable motivar la decisión, es decir, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia. Tampoco se requiere el adelantamiento previo de un proceso disciplinario para proceder al retiro puesto que éste no es propio de la facultad discrecional. De otra parte, el recurrente expresa que durante el tiempo que prestó sus servicios a la institución, no le aparecen sanciones, no registra antecedentes disciplinarios ni de ninguna otra clase, y sí por el contrario, en su hoja de vida obran varias felicitaciones por sus servicios prestados, motivo por el cual considera que no resulta concebible cómo de un momento a otro fue visto como un funcionario que no le convenía a la institución. Además la entidad no ha informado en que consistieron las razones que justificaron el ejercicio de la facultad discrecional. Con respecto a lo anterior, observa la Sala que de un lado, es innegable que la ley confiere al nominador, en este caso al Director del Departamento Administrativo

de Seguridad DAS, la facultad discrecional para retirar por insubsistencia del nombramiento a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera cuando considere que le conviene a la institución. Se advierte también que por mandato constitucional, dicha facultad procede en beneficio del interés general o del bien común. Además, ella debe estar ceñida a los principios de moralidad y eficacia. De ahí que la jurisprudencia sostiene que la providencia por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedida en aras del buen servicio público. Empero, cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. No basta con afirmar la eficiencia en la prestación del servicio, sino que, se repite, se deben concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. En el asunto en examen, si bien se allego la hoja de vida del demandante, con la cual se comprueba que era un detective eficiente, en el proceso no se adujo, menos se acreditó prueba indiciaria que lleve al juez a la convicción incontrovertible de que en la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del actor, mediaron intereses distintos al buen

servicio público. Es decir, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso promovido por IVÁN DE JESÚS PUELLO ESPINOZA, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Nro. Interno: 0218-2005

Nro. De Referencia: 080012331000200102353-01

Demandante: IVÁN DE JESÚS PUELLO ESPINOZA

Autoridades Nacionales