CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-00151-01(1648-07)-2008

DERECHO PREFERENCIAL - Beneficiarios. Carga de la prueba / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Derecho preferencial El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). En este caso, no podrán pedirse requisitos adicionales o distintos a los exigidos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (art. 40 ibídem). Pese a lo anterior, si se aceptara en gracia de discusión, que el puntaje de la actora es de 51, lo cierto es que aparte del dicho de la demandante, no existe prueba alguna dentro del plenario que permita establecer el puntaje obtenido por aquellos funcionarios cuya incorporación se cuestiona, circunstancia que impide el estudio de tal argumento, y en consecuencia no prospera el cargo formulado. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. No es entonces a la administración a la que le corresponde explicar los motivos que generan la aplicación del derecho de preferencia sino a quien se halla interesado en probar lo contrario, esto es, una posición en mejores condiciones de quienes se mantienen

en el servicio.

SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Procedencia

El régimen de carrera administrativa no constituye impedimento para que el gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia. La señora María Verónica Vargas Polo se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, por lo que gozaba de las prerrogativas que ello implica, razón por la cual la administración le puso de presente la posibilidad de elegir entre la indemnización y la reincorporación en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00151-01(1648-07)

Actor: MARIA VERONICA VARGAS POLO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora María Verónica Vargas Polo, solicitó se declare la nulidad del artículo 1° del Decreto No. 0218 de 12 de septiembre de 2001,

expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla por el cual se estableció la planta de personal de la Alcaldía Distrital de la misma ciudad, en cuanto suprimió el cargo de Auxiliar Administrativo 550-06 del Departamento de Contaduría de la Secretaría de Hacienda Distrital y de su respectiva comunicación. Como consecuencia de la nulidad anterior, pidió que se condene a la entidad accionada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. HECHOS La actora se desempeñaba en la entidad desde el 18 de noviembre de 1992, hasta el 14 de septiembre de 2001. Mediante Decreto No. 0218 de 2001 el Alcalde de Barranquilla adoptó la nueva planta de personal de la entidad, sin incluir el cargo que la demandante venía desempeñando. La anterior decisión violó el principio del mérito como fundamento de la permanencia en el servicio, por cuanto ella debió haber conservado su cargo y no otros funcionarios de su mismo nivel y grado cuyos cargos no fueron suprimidos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se citan en la demanda los artículos 125 de la Constitución Política; artículos 1° y 2° de la Ley 443 de 1998. Manifestó que el acto acusado desconoció el principio del mérito como fundamento para la permanencia en el servicio, en cuanto la actora fue desvinculada teniendo mejores condiciones de experiencia y formación, en relación con otros funcionarios cuyos cargos permanecieron, como es el caso de

Jorge Quintero C., Liliana I. Peinado N. y Leonor M. Delgado L., cuyos puntajes resultaron inferiores en la evaluación de formación al obtenido por la actora, circunstancia que implicó un desmejoramiento en el servicio y no obedeció al interés general. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y caducidad de la acción, propuestas por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda. En cuanto al cargo formulado por la actora, según el cual se desconoció el principio del mérito como fundamento para la permanencia en el servicio en caso de supresión de cargos, pues consideró que de las pruebas allegadas al plenario, se desprende que el puntaje obtenido por la demandante fue inferior al obtenido por las personas que ella señaló, quedando demostrado que la administración tuvo en cuenta criterios objetivos para la reincorporación de personal, haciéndolo de conformidad con el puntaje obtenido en la evaluación de la hoja de vida de cada uno. LLAA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal el demandante apeló. Insistió en la violación del mérito como fundamento de la permanencia en el servicio, y agregó que existió error en la operación aritmética cometido por la entidad, al realizar el cómputo del puntaje, ya que allí aparece un total de 5 cuando en realidad es 51. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el artículo 1° del Decreto No. 0218 del 12 de septiembre de 2001 por medio del cual se

suprimió el cargo de Auxiliar Administrativo 550-06 del Departamento de Contaduría de la Secretaría de Hacienda Distrital que venía siendo desempeñado por la actora, así como del acto que no la reincorporó a la nueva planta de personal, y de su respectiva comunicación. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: En ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 7° del artículo 315 de la Constitución Política, el Alcalde del Distrito Especial de Barranquilla expidió el Decreto No. 0218 de 2001, por el cual se estableció la planta de personal de la Alcaldía Distrital. El mencionado indica que la modificación de la planta de personal tuvo como fundamento los estudios técnicos de que trata los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 154 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el artículo 9° del Decreto 2504 de 1998, elaborados por la misma entidad, y que cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 012 de 11 de septiembre de 2001, punto respecto del cual no se señaló inconformidad alguna. Del derecho de preferencia El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). En este caso, no podrán pedirse requisitos adicionales o distintos a los exigidos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (art. 40

ibídem). La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera, cuando no se dé la incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. El régimen de carrera administrativa no constituye impedimento para que el gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia. La señora María Verónica Vargas Polo se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, por lo que gozaba de las prerrogativas que ello implica, razón por la cual la administración le puso de presente la posibilidad de elegir entre la indemnización y la reincorporación en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, respetando así los derechos que le asistían. Mediante Decreto No. 0218 de 2001, el Alcalde de Barranquilla, en ejercicio de facultades constitucionales y legales, estableció la nueva planta de personal de la entidad, en donde se registran en total cuarenta y dos (42) cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 06. Indudablemente en la nueva conformación administrativa distrital se mantienen empleos de igual denominación y código al cargo suprimido. Al plenario se allegó copia de el folio del estudio técnico que contiene la justificación de los cargos

suprimidos, en el cual se señala que el cargo de la demandante debe ser suprimido en cuanto las cargas de trabajo se disminuyen en virtud del proceso de sistematización y la implementación del sistema integral de información financiera. Así mismo se encuentra la relación de los puntajes de competencias del personal antes de la reestructuración, documento en el cual el puntaje obtenido por la actora es de 5. En relación con este punto indica la recurrente que existió un error de cómputo, ya que la puntuación obtenida por educación fue de 27 y por experiencia 24, que arroja un resultado de 51. Pese a lo anterior, si se aceptara en gracia de discusión, que el puntaje de la actora es de 51, lo cierto es que aparte del dicho de la demandante, no existe prueba alguna dentro del plenario que permita establecer el puntaje obtenido por aquellos funcionarios cuya incorporación se cuestiona, circunstancia que impide el estudio de tal argumento, y en consecuencia no prospera el cargo formulado. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. No es entonces a la administración a la que le corresponde explicar los motivos que generan la aplicación del derecho de preferencia sino a quien se halla interesado en probar lo contrario, esto es, una posición en mejores condiciones de quienes se mantienen en el servicio. Entonces la no incorporación de la actora a la nueva planta obedeció a los

resultados obtenidos de la ponderación de las condiciones que reunía, con fundamento en criterios objetivos, que fueron aplicados en la selección del personal, cuestión que no fue desvirtuada. En esas condiciones, esta Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo, pues lo encuentra ajustado a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 16 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por María Verónica Vargas Polo contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN