CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-00179-01(3557-14)-2017

EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA /EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / La norma general en materia de vinculación a la administración pública es la carrera administrativa y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, siendo distintas las condiciones para su ingreso, permanencia, promoción y desvinculación, ya que el empleado nombrado bajo esta última modalidad está supeditado a la facultad discrecional que el legislador le confiere a determinados funcionarios nominadores.

FUENTE FORMAL.: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125

PROCURADOR JUDICIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción / CARGO DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL En razón del grado sumo de confidencialidad que se predicaba respecto de procuradores delegados y judiciales es que se permitía al nominador un margen más amplio de discrecionalidad para decidir acerca de la permanencia de estos empleados en la función pública, eso sí, sin que en ningún caso pudieran desconocerse presupuestos normativos establecidos en la ley

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000

BUEN DESEMPEÑO DE CARGO / FACULTAD DISCRECIONAL El idóneo y eficiente desempeño de las funciones per se no generan fuero de estabilidad en un empleo de libre nombramiento y remoción, pues dicha conducta es la que cabe esperar del funcionario; de ahí que estas circunstancias aducidas por la apelante no enervan la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00179-01(3557-14)

Actor: MAYITO CAMACHO BOLÍVAR Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mayito Camacho Bolívar a través de apoderado solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 1000 de 29 de agosto de 2001 expedida por el procurador general de la Nación mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de procuradora 45 Judicial II Penal de Barranquilla, código 3 PJ, grado EC.

Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de similar o superior categoría; que se le reconozcan y paguen todos los salarios, primas, subsidios, bonificaciones, sobresueldos, aumento de sueldos, subsidios familiares, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca

efectivamente su reintegro; que se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad desde la fecha del retiro hasta el reintegro efectivo; que se actualicen las sumas ordenadas y se ajusten en su mayor valor tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo consagrado en el artículo 178 del CCA; que se paguen intereses comerciales bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir; y que la sentencia se cumpla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 176 y 177 ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes1: Es profesional en derecho con amplia experiencia en materia penal ya que ha ejercido como litigante y se ha desempeñado en los cargos de fiscal especializada del Ministerio Público, fiscal regional de la Fiscalía General de la Nación, procuradora regional y procuradora judicial II en lo penal, siempre con un rendimiento ejemplarizante, eficiente y excelente, logrando los más altos promedios estadísticos. A pesar de prestar un buen servicio y su larga experiencia en el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento sin razón alguna, lo cual produjo un desmejoramiento del servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Estima como violados los artículos 136 de la Ley 201 de 1995; 3.° de Ley 61 de 1978; y los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968; 240 y siguientes del decreto

1950 de 1973. Expone que si el retiro se produce para beneficiar a otra persona que no llena las expectativas del cargo, como cuando se retira a un funcionario con formación especializada, amplia experiencia, con desempeño excelente debidamente comprobado para designar en su lugar a alguien que no tiene las mismas cualidades y que por ello no está en capacidad de ofrecer las mismas garantías en la prestación del servicio, surge automáticamente una violación flagrante de la ley en cuanto se rompe la «presunción del buen servicio». Insiste en que si se observa su hoja de vida, experiencia y formación, queda en evidencia que no fue reemplazada por una persona de igual o superior experiencia, capacidad e idoneidad, por lo que su retiro no fue en aras de mejorar el servicio, tornándose el acto de desvinculación en ilegal y nulo. 1 Folios 2 a 26 cuaderno 1.° Enfatiza en que hubo desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que si bien la ley confiere al procurador general la facultad para ejercer de manera directa la facultad de nombramiento y remoción de funcionarios y empleados, esta no se puede ejercer caprichosamente, sino que debe estar motivada en la necesidad y en el mejoramiento del servicio, lo que no se demostró en este caso. 1.1.4. Contestación de la demanda 1.1.4.1. Por intermedio de apoderado la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda2, y se opuso a todas las pretensiones aduciendo que su actuación se ajustó al ordenamiento jurídico.

Señaló que los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación están sujetos al Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, por medio del cual se modifica la estructura y la organización de la entidad, el régimen de competencias, de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diferentes situaciones administrativas a las que se encuentran sujetos, y derogó expresamente la Ley 201 de 1995, salvo los artículos 171, 172, 193, 194, 196, 197 y 198. Manifestó que el artículo 182 del citado decreto clasifica a los empleados como de carrera y de libre nombramiento y remoción, ubicando entre éstos últimos a los procuradores judiciales cuyos requisitos se fijan en los artículos 12 y siguientes del Decreto 263 de 2000 concordantes con los artículos 3.° y siguientes del Decreto 264 de 2000 que reglamenta los requisitos clasificación, nomenclatura, naturaleza y funciones de los empleados, y allí aparecen los procuradores judiciales II en el nivel profesional, luego el procurador general no pudo violar la Ley 201 de 1995 porque estaba derogada. Tampoco vulneró los artículos 107 del Decreto 2400 de 1968 y 240 del Decreto 1950 de 1973, ya que el primero señala en su artículo primero que rige para la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del poder público, y el segundo es el reglamentario del primero, con el 2 Folios 39 a 47 ibidem agravante de que sus artículos 240 y siguientes hacen referencia a la insubsistencia del personal de carrera y escalafonado.

Señaló que tanto la vinculación como el retiro de la actora las hizo el nominador en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales y la persona que la reemplazó, señora Martha Choperena, fue designada en este cargo gracias a que ascendió por méritos y a que laboraba en la entidad desde el 1.° de abril de 1978 y había ocupado diversos cargos hasta llegar a ser procuradora judicial II penal, código 3PJ, grado EC. Sostuvo que la declaración de insubsistencia se hizo de conformidad con la facultad discrecional que le otorga al procurador general la Constitución Política artículo 278, numeral 6.°, en concordancia con el artículo 7.°, numeral 5.° del Decreto 262 de 2000, por tratarse de una empleada de libre nombramiento y remoción. Finalmente, respecto de la desviación de poder, señaló que este vicio se configura cuando la potestad discrecional es diferente al espíritu del legislador y, en este caso, la intención oculta que pudiere viciar el acto debe probarse, cuestión que no ocurrió. 1.1.4.2. Litisconsorte necesario El apoderado de la señora Martha Lucía Choperena Vásquez, quien actúa como litisconsorte necesario contestó la demanda3 y argumentó que ella reunía los requisitos para el cargo de procurador 45 judicial II penal de Barranquilla, código 3PJ, grado EC, por cuanto tenía un tiempo total de servicios de 34 años, 1 meses y 2 días, sumados los laborados al servicio de la misma entidad y de la Rama Judicial. Relató que desde que obtuvo el título de abogada el 21 de julio de 1988 en la

Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar, hasta la fecha en que se posesionó en el cargo de procuradora 45 judicial II Penal de Barranquilla reunió 3 Folios 375 a 393 cuaderno anexo una experiencia profesional de 13 años, 1 mes y 20 días, superando así la exigencia del artículo 128 de la Ley 270 de 1996. Además contaba con dos postgrados que evidencian el fortalecimiento y consolidación de su formación en disciplinas jurídicas relacionadas con el cargo. Reiteró que su hoja de vida demuestra la experiencia y formación necesaria para ocupar el cargo que le fue asignado, pues cumple las calidades exigidas de conformidad con los artículos 278 de la Constitución Política y 11 del Decreto 263 de 2000, por lo que no se configuró la alegada desmejora en el servicio. 1.2. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda4. Arguyó que el procurador general de la Nación gozaba de facultad discrecional para retirar del servicio a la doctora Mayito Camacho Bolívar, dado que al momento de expedirse la resolución de insubsistencia, el cargo de procurador judicial 45 II Penal, código 3PJ, Grado EC era de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Decreto 262 de 2000. Por ende, la decisión de retiro obedeció a la facultad discrecional propia del nominador, por lo que no se requería motivación alguna. Esgrimió que es función del procurador general de la Nación nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los funcionarios y empleados de sus dependencias y

conforme el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 el cargo de procurador judicial era de libre nombramiento y remoción, de la esfera de la entera confianza del nominador de la institución, motivo por el cual éste podía de manera discrecional retirarla, así como discrecionalmente la vinculó, presumiéndose que el acto así expedido lo fue por razones del buen servicio, ajustado a la ley. Manifestó que la desviación de poder alegada por la parte actora no se probó con la hoja de vida de su reemplazo, en razón a que la señora Martha Lucía Choperena Vásquez gozaba igualmente de altas calidades académicas y 4 Folios 700-722 cuaderno principal profesionales para desempeñar el empleo y, en consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. 1.3. La apelación Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en la oportunidad procesal, que sustentó con los siguientes planteamientos5: Afirma que el a quo no valoró adecuadamente el material probatorio obrante en el expediente, sobre la desviación de poder alegada, pues, el acto demandado, Resolución 1000 de 2001, se expidió el 29 de agosto de 2001, y el acto administrativo por medio del cual se nombró su remplazo fue expedido en la misma fecha y en número consecutivo -Decreto 1001 del 29 de agosto de 2001-, no obstante que nunca se le hizo ningún llamado de atención por faltas profesionales o bajo rendimiento en sus funciones.

Así mismo señala que la actora tenía una excelente hoja de vida laboral con múltiples estudios en el área del derecho penal propios del cargo, los cuales no poseía su remplazo, tal como se advierte en el material probatorio que obra en el expediente. Sostiene que el fallo recurrido desconoce el precedente del Consejo de Estado según el cual, cuando se controvierten actos de retiro del servicio expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar: i) que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte que garantizaba la prestación de un adecuado servicio público; y ii) que no existían justificaciones que ameritaban su relevo. Por otro lado, la entidad demandada debía demostrar las razones que motivaron la decisión, probando en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto de insubsistencia, situación que no se probó. 5 Folios 725 a 730 Por último señaló que el a quo tampoco tuvo en consideración el precedente jurisprudencial según el cual la hoja de vida del empleado es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley. 1.4. Alegatos de conclusión La parte demandante y la litisconsorte necesario presentaron alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto a lo largo del proceso.6 El Ministerio Público guardó silencio. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico

Se circunscribe a establecer la legalidad de la Resolución 1000 del 29 de agosto de 2001, suscrita por el procurador general de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de procuradora 45 judicial II penal de Barranquilla, código 3PJ, Grado EC. De conformidad con el marco de la apelación, el análisis de la Sala se centrará en definir los siguientes aspectos: i) naturaleza del cargo que desempeñaba la actora; y ii) desviación de poder alegada. 2.1.1. Naturaleza del cargo El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y esta misma disposición regula la designación por concurso 6 Folios 740 a 776 público cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la norma general en materia de vinculación a la administración pública es la carrera administrativa y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, siendo distintas las condiciones para su ingreso, permanencia, promoción y desvinculación, ya que el empleado nombrado bajo esta última modalidad está supeditado a la facultad discrecional que el legislador le confiere a determinados funcionarios nominadores. En el caso de la Procuraduría General de la Nación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 262 de 2000 mediante el cual se modificó la estructura y la organización de la entidad y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, y

estableció la siguiente clasificación de los empleos: ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del

Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación… De la norma transcrita resulta claro que, de acuerdo con la clasificación de los empleos que existe en la Procuraduría General de la Nación, el cargo de procurador judicial se encontraba ubicado como de libre nombramiento y remoción.

En efecto, este empleo estaba concebido como de absoluta confianza del supremo director del Ministerio Público, en los términos del artículo 277 y

siguientes de la Carta Política, pues a quien desempeñara aquella dignidad no sólo le corresponde ejercer dicha función en calidad de representante suyo sino que además se sometía a las políticas, programas y proyectos implementados al interior del organismo. En razón del grado sumo de confidencialidad que se predicaba respecto de procuradores delegados y judiciales es que se permitía al nominador un margen más amplio de discrecionalidad para decidir acerca de la permanencia de estos empleados en la función pública, eso sí, sin que en ningún caso pudieran desconocerse presupuestos normativos establecidos en la ley. No obstante, la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2.° del citado artículo 182, por vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, de modo que a partir de esta sentencia pasó a ser de carrera administrativa. Respecto de las situaciones cobijadas por el referido fallo, la Corte no indicó orden alguna en particular acerca de los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, por lo que solo cobija aquellas posteriores a ella, en virtud a que es precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la forma como debe ser aplicado7. De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la referida declaratoria de inexequibilidad solo produce sus efectos ex nunc o hacia futuro, y como el acto acusado data del 29 de agosto de 2001, la condición de empleo de libre nombramiento y remoción que tenía el cargo de procurador judicial para esa

época se mantiene, lo cual permite concluir que el empleo que ostentaba la señora Mayito Camacho Bolívar sin duda alguna era de aquellos denominados como de libre nombramiento y remoción, y bajo esa perspectiva es que se analizará el cargo de desviación de poder propuesto por la actora. 2.1.2 De la desviación de poder Según dispone el artículo 84 del CCA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico8. El Consejo de Estado9 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario» 7 Sentencia C-037 de 1996 la cual señaló lo siguiente: «(…)De conformidad con lo expuesto, entonces, habrá de declararse únicamente la exequibilidad de la expresión “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, contenida en el artículo que se examina…» 8 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA. , Bogotá, Colombia, 2014, página 547 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) En el caso sub lite aduce la recurrente que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder dada la cercanía de la fecha en que se nombró su reemplazo, designación que además recayó en una persona que contaba con inferiores calidades y cualidades profesionales que las suyas, desconociendo así su intachable e inmejorable hoja de vida, ausente de llamados de atención por faltas profesionales o bajo rendimiento.

Pues bien, para desempeñar el cargo de procurador judicial 45 II Penal, código 3PJ, grado EC, se requiere título profesional de abogado y ocho (8) años de experiencia profesional relacionada, los cuales cumple a cabalidad la doctora Martha Lucía Choperena, quien fue nombrada en reemplazo de la demandante mediante Decreto 1001 de 29 de agosto de 200110, según se observa en el siguiente recuento de su hoja de vida: Laboró en el cargo de escribiente grado 9.º en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla entre el 1º de septiembre de 1975 y el 31 de agosto de 197711; mediante Decreto 2 del 28 de febrero de 1978 fue nombrada en propiedad en el cargo de auxiliar grado 17 en la Fiscalía Segunda del Tribunal Superior, cargo del cual tomó posesión el 31 de marzo de 197812; fue encargada de la Fiscalía Segunda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el

año de 198113; mediante Decreto 3 de 21 de mayo de 2002 fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de auxiliar grado 11 de la fiscalía Segunda del Tribunal Superior de Barranquilla14; mediante Resolución 005 del 1.° de junio de 1982 fue nombrada en el cargo de asistente judicial grado 9 del fiscal del Juzgado Cuarto Superior de Barranquilla15; por Decreto 001 del 5 de octubre de 1985 fue nombrada en el cargo de asistente judicial Grado 10 en la Fiscalía del Juzgado16; mediante Decreto 255 de 11 de mayo de 1988 fue nombrada en el cargo de asistente jurídico grado 15 de la Procuraduría Regional de Barranquilla el cual desempeñó hasta el 14 de junio de 198817; por Resolución 288 de 3 marzo de 10 Folio 11 cuaderno principal 11 Folio 117 cuaderno 1.° 12 Folios 118 y 119 ibidem 13 Folio 120 ib 14 Folio 121 ib 15 Folios 122 a 124 ib 16 Folio 126 ib 17 Folio 127 y siguientes ib 1989 fue nombrada en el cargo de abogado visitador grado 17 – código 17 Av 116 de la Procuraduría Regional de Barranquilla18; el 24 de septiembre de 1990 fue incorporada como abogada asesora grado 18, cargo del cual tomó posesión el 10 de octubre de 199019; el 2 de febrero de 1996 desempeñó el cargo de procuradora distrital en Barranquilla I, Código 021-ES-3 con carácter de encargo, según

nombramiento hecho por el Decreto 043 de 1º de febrero de 199620; mediante Decreto 098 de 11 de marzo de 1996 fue ascendida al cargo de procuradora distrital de Barranquilla21; y por Decreto 522 del 1.º de septiembre de 2000 se posesionó en el cargo procurador provincial de Manizales, Código OPP, cargo para el cual había sido trasladada22. También aparecen como estudios realizados la copia del acta de grado 815 de 5 de agosto de 1988 mediante el cual el secretario general de la Universidad Simón Bolívar hace constar que obtuvo el título como abogada23 y copia del diploma24, así como la certificación del 28 de octubre de 1994 de la Universidad Externado de Colombia de la especialización en derecho público25. Así las cosas, resulta evidente que la señora Choperena contaba con requisitos más que suficientes para el desempeño del cargo; además, porque desde el momento que ingresó al Ministerio Público fue ascendiendo en forma gradual hasta llegar al cargo de procuradora judicial II, lo que a juicio de la Sala le confiere aún más méritos para ocuparlo. No es viable concluir, en consecuencia, que sus calidades académicas y experiencia profesional fueran inferiores a la de la actora; así mismo, el hecho que no contara con especialización penal al momento de ser nombrada como procuradora judicial no le restaba capacidades profesionales, pues se debe tener en cuenta que tenía amplia trayectoria profesional en el ejercicio en el área judicial. 18 Folios 133 a 135 ib 19 Folios 137 a 138 ib 20 Folios 178 y 179 ib 21 Folio 280 cuaderno anexo 22 Folio 149 cuaderno 1.°

23 Folio 185 24 Folio 198 25 Folio 174 Para concluir sobre este punto, debe recordarse que, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación26, lo que debe cuantificar el juez, a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, frente a lo que se logró establecer más que suficientemente que el reemplazo de la actora cumplió con las exigencias mínimas para ostentarlo. Por último, y como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades27, el idóneo y eficiente desempeño de las funciones per se no generan fuero de estabilidad en un empleo de libre nombramiento y remoción, pues dicha conducta es la que cabe esperar del funcionario; de ahí que estas circunstancias aducidas por la apelante no enervan la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público. La Sección Segunda en un caso de contornos similares28, dijo: La Sala desestimará el argumento mediante el cual el actor sostuvo que en razón a que prestó sus servicios eficientemente y acató el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones no podía ser retirado de la entidad demandada, puesto que una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas acatando las directrices del Procurador General de la Nación, no le otorgaban estabilidad en el empleo ya que no gozaba de la calidad de funcionario escalafonado. Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime

26 Al respecto ver Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Expediente No Interno: 08832005, Actor: Guillermo Jiménez Barragán, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 27 En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado No. 16128, al respecto dijo: «… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. (Subrayas no son del texto citado). En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 28 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13, Consejera ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado: Procuraduría General de la Nación. cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así mismo no es obstáculo para que la administración pueda ejercer la facultad discrecional que le ha sido otorgada legalmente respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, alegar que se cuenta con altas capacidades y logros académicos29, tal y como lo esgrime la actora en el sub lite. Por lo expuesto, el cargo de desviación de poder no prospera, ya que no está demostrado que la administración obró con fines distintos al del buen servicio público, ni mucho menos desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional.

3. Conclusión.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLO CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por Mayito Camacho Bolívar, contra la Procuraduría General de la Nación. Por Secretaría, expídase la certificación solicitada a folio 781 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

29 Se puede revisar sentencia la Sección Segunda, Subsección B, del 9 de febrero de 2012, radicado interno 1819-11, Consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS