CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-00269-01(4550-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Su declaratoría es discrecional se trata de un empleados de libre nombramiento y remoción. inexistencia de fuero de estabilidad y se presume proferido por fines del servicio / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se asemeja a la de un empleado de libre nombramiento y remoción / CARRERA ADMINISTRATIVA - El ejercido de un cargo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos legales, no otorgan estos derechos / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No otorga fuero de estabilidad En el caso concreto, la administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio de la demandante en forma discrecional, pues no se trataba de una empleada inscrita en carrera sujeta al procedimiento de retiro para esta clase de empleados, sino de una empleada provisional, que puede asimilarse al empleado de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento sin más requerimiento, pues es sabido que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines del servicio. De acuerdo con la situación particular de la actora, la decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada la provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador. En punto a la provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. La demandante, al momento de su retiro, - se repite - ostentaba la condición de empleada en provisionalidad, por tanto su situación se asemeja a la de un empleado de libre

nombramiento y remoción. Revisada su hoja de vida no se encontró acto administrativo mediante el cual se le inscriba en la Carrera Administrativa. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, el servidor público debe acceder al empleo oficial mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales. El nombramiento provisional procede como una forma transitoria de proveer cargos de carrera mientras se realiza la designación por el sistema legalmente previsto. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). En casos como el presente, no obstante el desempeño laboral de la demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso

de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta última que no se encuentra acreditada en el caso concreto. En este orden de ideas, no aparecen demostradas las causales de nulidad invocadas en la demanda, por tanto habrá de confirmarse la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de esta Sección proferida dentro del proceso 1834-01 en Marzo 13 de 2003, Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo, M. P.

Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., (22) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00269-01(4550-05)

Actor: MARLIS DEL CARMEN FERRER ARROYO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y actuando por conducto de apoderado, la señora MARLIS DEL

CARMEN FERRER ARROYO solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad del artículo décimo octavo de la Resolución No. 126 del 14 de septiembre de 2001 expedida por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de Barranquilla, en virtud de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de ODONTOLOGO (8 horas) DEPARTAMENTO TEMPORAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD DE BARRANQUILLA – DISTRISALUD de la Alcaldía de Barranquilla. Como consecuencia de la declaración anterior, pide que se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, con los correspondientes aumentos de ley, sin solución de continuidad. HECHOS Los que la Sala resume a continuación: La señora MARLIS DEL CARMEN FERRER ARROYO ingresó a la Alcaldía de Barranquilla desde el 15 de septiembre de 2000 nombrada en provisionalidad en el cargo de ODONTOLOGO. Que fue declarada insubsistente mediante el acto en cuestión. Se invocan como normas violadas las siguientes: - Artículos 25 y 29 de la Constitución Política. - Artículo 8o de la Ley 443 de 1998. - Título VI del Decreto 261 de 2000. En el concepto de violación se señala en síntesis que el acto administrativo de insubsistencia acusado no fue motivado. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia niega las pretensiones de la demanda. Argumenta

que lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998 no impide el retiro del servidor público que se encuentre ejerciendo un cargo en provisionalidad, como era el empleo que ejercía la actora. Y que tampoco se advierte vulneración de los artículos 25 y 29 de la Constitución Política. LA APELACION La parte actora apela la sentencia del Tribunal. Insiste en la violación del artículo 8º de la Ley 443 de 1998 por cuanto sólo era posible retirarla del cargo que ocupaba, una vez el Alcalde de Barranquilla hubiese convocado a concurso de méritos para llenar de manera definitiva el empleo, de acuerdo a las reglas de carrera administrativa. Que la desvinculación se dio sin haber sido motivado el acto administrativo respectivo. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES La Sala comparte la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda, por lo tanto, la sentencia recurrida habrá de ser confirmada. Del objeto de la controversia El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad de la Resolución No. 126 del 14 de septiembre de 2001 expedida por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía de Barranquilla, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento provisional de la señora Marlis del Carmen Ferrer Arroyo, en el cargo de Odontólogo (8 horas), código 325, del Departamento Temporal – Departamento Administrativo Distrital de Salud de Barranquilla – DISTRISALUD de la Alcaldía de Barranquilla. De la situación particular de la actora La señora Marlis del Carmen Ferrer Arroyo ocupaba el cargo de Odontólogo (8

horas) código 325, adscrito al Departamento Temporal de Centros de Salud del Departamento Administrativo Distrital de Salud, DISTRISALUD, según nombramiento efectuado en provisionalidad mediante las Resoluciones Nos. 736 del 16 de diciembre de 1998 y 507 del 15 de septiembre de 2000. Dentro de las pruebas allegadas al proceso, no se encontró acto administrativo mediante el cual se le inscriba en la Carrera Administrativa. En el caso concreto, la administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio de la demandante en forma discrecional, pues no se trataba de una empleada inscrita en carrera sujeta al procedimiento de retiro para esta clase de empleados, sino de una empleada provisional, que puede asimilarse al empleado de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento sin más requerimiento, pues es sabido que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines del servicio. De acuerdo con la situación particular de la actora, la decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada la provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador. En punto a la provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. De la situación del empleado que ocupa un cargo en provisionalidad La demandante, al momento de su retiro, - se repite - ostentaba la condición de empleada en provisionalidad, por tanto su situación se asemeja a la de un

empleado de libre nombramiento y remoción. Revisada su hoja de vida no se encontró acto administrativo mediante el cual se le inscriba en la Carrera Administrativa. Argumenta la actora que por el hecho de ocupar un cargo de carrera se encontraba amparada por las normas protectoras de la carrera administrativa y no podía ser retirada del servicio sino conforme a las disposiciones que la rigen. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, el servidor público debe acceder al empleo oficial mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales. El nombramiento provisional procede como una forma transitoria de proveer cargos de carrera mientras se realiza la designación por el sistema legalmente previsto. Esta Subsección venía sosteniendo de tiempo atrás1[1] que la persona que se hallaba designada en provisionalidad en un cargo de carrera gozaba de algunas prerrogativas, como por ejemplo, a permanecer en el empleo en tanto se proveyera con uno de los integrantes de la lista de elegibles que hubiese participado en un concurso de méritos y a que la decisión de desvinculaciónacto administrativo - que sobre tal persona recayera debía estar, por lo menos, motivada, así fuera en forma sumaria. Es decir, que en tanto el cargo no se proveyera por el nominador en la forma exigida en la ley o se presentara una circunstancia objetiva que realmente impidiera su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no era posible acudir a la figura de la discrecionalidad 1[1] Entre otros, ver los procesos 1445-00, 2163-00, 3802-00, 74-01

como tal, pues no podía dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. Esta posición jurisprudencial fue modificada posteriormente por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 1834-01, actor María Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, se dijo lo siguiente: “...Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ..” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea

reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un

acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (...) Se agrega que la permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto en la ley2[2], NO le genera a éste ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto de insubsistencia, pues tal circunstancia carece de la virtualidad para modificar la condición que legalmente tenía la demandante, cual es la de estar nombrada en provisionalidad, sin ninguna clase de Estabilidad relativa. Lo contrario sería aceptar que la servidora judicial goza de las garantías de carrera, sin estar así señalado en la ley. (...) Cabe aquí reiterar, que la provisión de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto –concurso de meritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables.”. Esta Sala acoge los argumentos expuestos en la providencia que antecede, y dirá, que dada la condición del nombramiento de la demandante, no existe en el caso concreto, violación de normas sobre provisionalidad, ni falta de competencia discrecional, y menos ausencia de causa legal alguna para proceder a su desvinculación, pues es claro que, para estos asuntos, resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoción, aún en tratándose de un cargo de carrera administrativa, pues la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto, en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio

de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio de la entidad, la persona que tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar el cargo, y su 2[2] Seis meses, en voces del art. 132, num. 2 de la L.E. 270/96. retiro, está precedido a la vez por razones de carácter objetivo, justificadas en necesidades del servicio, en interés general. Si bien el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos de carrera administrativa, no es posible predicar respecto de dicha modalidad de vinculación los beneficios que conlleva el hecho de ocupar un cargo provisto a través del concurso. Se ha reiterado que dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta entre los nombramientos provisionales y los de libre nombramiento y remoción, es pertinente sí predicar respecto de esa modalidad de vinculación las características y reglas de la facultad discrecional. De manera tal que el retiro del servicio de los empleados provisionales puede disponerse a través de acto de insubsistencia que no requiere ser motivado. Entonces, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443

de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Así las cosas, correspondía a la actora acreditar fehacientemente los supuestos sobre los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con la preceptiva del artículo 177 del C. de P. C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias. No es entonces el juez quien debe suplir las deficiencias en la carga probatoria que asiste a las partes dentro de un juicio contencioso. En casos como el presente, no obstante el desempeño laboral de la demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta última que no se encuentra acreditada en el caso concreto. En este orden de ideas, no aparecen demostradas las causales de nulidad invocadas en la demanda, por tanto habrá de confirmarse la sentencia recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de noviembre de 2004, dentro del proceso promovido por MARLIS DEL CARMEN FERRER ARROYO contra el Distrito Especial Industrital y Portuario de Barranquilla, que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia regrese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO ACTO ADMINISTRATIVO - Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa / INSUBSISTENCIA - Por encontrarse nombrado en provisionalidad goza de estabilidad restringida Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me separé de la decisión adoptada en la sentencia porque considero que como en este caso particular el cargo que ostentaba la actora no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa, mientras no se provea en forma legal (propiedad, previo concurso) o se dé una razón objetiva para que opere el retiro, por encontrarse nombrada en provisionalidad goza de una estabilidad restringida y la decisión de desvinculación, según se ha señalado, debe ser motivada. Además porque en mi sentir debe acogerse el precedente constitucional contenido en más de 13 sentencias de la Corte Constitucional que han sostenido en forma unificada

y reiterada la línea jurisprudencial citada, a saber: SU-550/98, T-800/98, T-884/02, T-6107/03, T-752/03, T-597-04, T-951-04, T-1218-04, T-070-06, T-1204-04, T-16105, T-031-05 Y T-132-05, y en las que se ha señalado invariablemente que resulta indispensable motivar el acto para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JAIME MORENO GARCIA Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00269-01(4550-05)

Actor: MARLIS DEL CARMEN FERRER ARROYO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me separé de la decisión adoptada en la sentencia porque considero que como en este caso particular el cargo que ostentaba la actora no era de libre nombramiento y

remoción sino de carrera administrativa, mientras no se provea en forma legal (propiedad, previo concurso) o se dé una razón objetiva para que opere el retiro, por encontrarse nombrada en provisionalidad goza de una estabilidad restringida y la decisión de desvinculación, según se ha señalado, debe ser motivada. Además porque en mi sentir debe acogerse el precedente constitucional contenido en más de 13 sentencias de la Corte Constitucional que han sostenido en forma

unificada y reiterada la línea jurisprudencial citada, a saber: SU-550/98, T-800/98, T-884/02, T-6107/03, T-752/03, T-597-04, T-951-04, T-1218-04, T-070-06, T-120404, T-161-05, T-031-05 Y T-132-05, y en las que se ha señalado invariablemente que resulta indispensable motivar el acto para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso. Cordialmente,

JAIME MORENO GARCIA