CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-00291-01(9805-05)-2008

LIQUIDACION DE CESANTIAS PARCIALES - Factores salariales / CESANTIAS ANUALIZADAS - Un mes de salario por cada año de servicios / DOCENTES NACIONALIZADOS - Vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se debe tener en cuenta como factor salarial todo lo devengado durante el último año de servicios / LIQUIDACION DE CESANTIAS DOCENTE NACIONALIZADO - Todos los factores devengados Incluso las primas de vacaciones y de alimentación, así como las cien horas cátedra Los docentes que se nacionalizarán ya tenían adquirido el derecho a la retroactividad de sus cesantías y en aras a respetarlo señaló que se seguiría pagando conforme a las normas aplicables en el ente territorial en iguales condiciones. Así mismo se infiere, de las disposiciones legales anteriores, que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado, si las mismas se causaron a partir de la expedición de la citada Ley 91 de 1989, esto es, del 29 de diciembre de ese año, las cuales serían reconocidas de conformidad con las disposiciones que regían en cada entidad territorial al momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. No obstante, si las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces adeudaran al personal docente, a la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, prestaciones sociales no causadas o exigibles, estaban obligadas a pagar las sumas correspondientes a dicho fondo. Es decir que para la

liquidación de cesantías se tendrá en cuenta lo siguiente: un (1) mes de sueldo por cada año de servicios, se computará todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente y se liquidará con base en el último salario o jornal devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 les asiste el derecho a que en el auxilio de cesantía se les incluya todo lo devengado durante el último año de servicio. El demandante en su condición de docente oficial nacionalizado laboró de manera continua desde el 23 de marzo de 1977 al 24 de julio de 2000 (fecha de solicitud de cesantías parciales) y por lo tanto le asiste el derecho a que se le incluyan, en la liquidación del auxilio de cesantías, los factores percibidos por él durante el último año de servicio, incluidas las primas de vacaciones y de alimentación, así como las cien (100) horas cátedra, tal y como se ordenó en la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00291-01(9805-05)

Actor: OSCAR LUIS UTRIA ANGULO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la

sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. ANTECEDENTES OSCAR LUIS UTRIA ANGULO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal que se declarara configurado el silencio administrativo negativo respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución 00096 de 2001 y la nulidad parcial de la Resolución No. 00096 del 7 de septiembre de 2001, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconocen cesantías parciales. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la demandada a reajustar y/o a reliquidar las cesantías parciales, incluyendo, además de los factores salariales reconocidos, las primas de vacaciones y de alimentación y 100 horas cátedra. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir: Mediante Decreto No. 0069 del 18 de marzo de 1977, expedido por el Gobernador del Atlántico, el actor fue nombrado como maestro y luego trasladado como profesor por 100 horas mensuales al Colegio Simón Bolívar, en virtud del Decreto 0025 del 8 de mayo de 1978. Fue Director de Grupo (40 horas adicionales) en el Colegio de Barranquilla para Varones (Dcto 359 de 1981). Se encuentra en el grado 14 del escalafón nacional docente. Actualmente presta sus servicios en el Colegio de Barranquilla para Varones como

Director de Grupo con más de 40 horas adicionales y como profesor por 100 horas de clases mensuales en el Colegio de Bachillerato Nocturno Simón Bolívar. El 31 de julio de 2000, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de cesantías parciales a fin de efectuar una reparación a su vivienda, solicitud que fue remitida a la Fiduciaria la Previsora para su estudio. En razón a que no hubo una respuesta pronta a su petición, interpuso acción de tutela, la cual se resolvió en forma favorable a sus pretensiones. En cumplimiento al fallo de tutela, la demandada profirió la Resolución No. 00096 de 2001, ordenando el pago parcial de cesantías por valor de $13.077.657; decisión ésta contra la cual se interpusieron los recursos de la vía gubernativa para que se incluyeran dentro de la liquidación las primas de vacaciones y de alimentación y las 100 horas cátedra. Al no haberse resuelto los recursos propuestos dentro del término de ley, se configuró el silencio administrativo negativo. Como disposiciones violadas con los actos acusados se citaron:  Constitución Política. Artículos 13, 25 y 53  Ley 6ª de 1945  Ley 33 de 1985  Ley 4ª de 1966  Ley 91 de 1989: artículo 15  Decreto 3135 de 1968  Decreto 1848 de 1969  Decreto 1045 de 1978 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las pretensiones de la demanda, con los argumentos que

a continuación se resumen. Examinada la situación fáctica laboral del docente y en atención a la sentencia C517 de 1999 de la Corte Constitucional, estimó el Tribunal que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantía parcial teniendo en cuenta los incrementos salariales que se reclaman, pues la administración no los tuvo en cuenta a pesar de manifestarlo la ley. LA APELACION A folios 170 y s.s. del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Conforme a las directrices señaladas por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, afirmó su apoderado que al liquidarse las cesantías se incluye como factor salarial sólo aquellas horas cátedra dictadas por el docente en el establecimiento educativo al cual se encuentra prestando sus servicios como educador nombrado en propiedad o de tiempo completo. Adujo como razones legales para no incluir las horas cátedra, el hecho de la modalidad de vinculación y la entidad que asume la carga prestacional, señalando que los profesores de hora cátedra se regulan por los decretos 524 de 1975, 44 de 1978, 74 de 1990 y 11 de 1991. En el caso del actor, expresó que si bien percibió emolumentos por concepto de hora cátedra, tales prestaciones fueron asumidas por la Gobernación del Atlántico, en virtud de la vinculación que se hizo a través del Decreto 0025 de 1978, por lo que debe mirarse como una relación jurídica independiente de la que se

desprende como docente afiliado al Fondo. En sentir de la entidad, los profesores de hora cátedra sólo tienen derecho a las prestaciones previstas en los artículos 3 y 4 del Decreto 524 de 1975. Agregó que el Fondo reconoce prestaciones sociales exclusivamente al personal que se encuentra afiliado, por disposición de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 196 de 1995. De otra parte anotó que la sentencia C-517 de 1999 sería aplicable al Departamento del Atlántico, más no a su representada, pues fue aquella entidad la que lo vinculó como profesor de hora cátedra, además por el hecho de esa vinculación no se hicieron los aportes de ley al Fondo Prestacional sino a la respectiva entidad nominadora (art. 8 Ley 91/89). Finalmente expuso que el Tribunal no hizo un análisis respecto de las primas de vacaciones y de alimentación, por lo que no era viable ordenar en la parte resolutiva del fallo su inclusión. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho a que en la liquidación de las cesantías parciales se le incluyan como factores salariales las primas de vacaciones y alimentación y 100 horas cátedra. En cuanto al personal docente al servicio del Estado, la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en su artículo 2º lo siguiente: “ARTÍCULO 2º. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal

docente, de la siguiente manera:

1. (…).

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

(…). Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975” (se resalta). En esa misma ley, en el artículo 15, se reguló lo relacionado con el régimen prestacional aplicable al personal docente nacionalizado: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes (…).

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31

de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (…)”. Lo primero que se concluye es que la Ley 91 de 1989 previó un régimen transitorio, que reguló la situación de los docentes en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia de docentes vinculados por la Nación y de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial serían nacionalizados. En segundo lugar es claro que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en normas vigentes de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1o. de enero de 1990 se les aplicarían un sistema de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. En tercer lugar, y en relación con las cesantías de los docentes nacionalizados se conserva el sistema de retroactividad, de conformidad con las normas vigentes en la entidad territorial. Sin lugar a dudas la norma preveía que algunos de los docentes que se nacionalizarán ya tenían adquirido el derecho a la retroactividad de sus cesantías y en aras a respetarlo señaló que se seguiría pagando conforme a las normas aplicables en el ente territorial en iguales condiciones. Así mismo se infiere, de las disposiciones legales anteriores, que al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado, si las mismas se causaron a partir de la expedición de la citada Ley 91 de 1989, esto es, del 29 de diciembre de ese año, las cuales serían reconocidas de conformidad con las disposiciones que regían en cada entidad territorial al momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. No obstante, si las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces adeudaran al personal docente, a la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, prestaciones sociales no causadas o exigibles, estaban obligadas a pagar las sumas correspondientes a dicho fondo. En ese orden de ideas, el auxilio de cesantía de los empleados del orden departamental tiene el siguiente marco normativo: a) La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio. b) El artículo 1º de la Ley 65 de 1946 dispuso: “ARTICULO 1º. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PARAGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios

en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley” (se resalta). c) El artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 preceptuó: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomará como base el último salario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor a doce (12) meses...” (Se resalta). Es decir que para la liquidación de cesantías se tendrá en cuenta lo siguiente: un (1) mes de sueldo por cada año de servicios, se computará todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente y se liquidará con base en el último salario o jornal devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses. En consideración a que las disposiciones anteriores no previeron los factores de salario que integrarían el auxilio de cesantías para el reconocimiento y pago a favor de estos servidores públicos, se hace necesario aplicar las previsiones consagradas en el artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, entendiendo por asignación actual “el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a

título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc.”. De acuerdo con lo anterior, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 les asiste el derecho a que en el auxilio de cesantía se les incluya todo lo devengado durante el último año de servicio. DEL CASO CONCRETO.- Según certificación expedida el 14 de marzo de 2001 por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, visible a folio 11 del expediente, OSCAR LUIS UTRIA ANGULO ha venido prestando servicios docentes de la siguiente manera: “Nombrado Maestro de Escuela Primaria del Departamento, mediante Decreto No. 0069 del 18 de marzo de 1977 emanado de la Gobernación del Atlántico, posesionado el 23 de marzo de 1977. Trasladado del cargo de Maestro del Departamento al cargo de Profesor por cien (100) horas mensuales al Colegio Simón Bolívar, mediante Decreto No. 0225 del 8 de mayo de 1978 emanado de la Gobernación del Atlántico, posesionado el 23 de mayo de 1978. Director de Grupo mas cuarenta (40) horas adicionales de clases en el Colegio de Barranquilla para Varones, mediante Decreto No. 359 del 31 de julio de 1981 emanado de la Gobernación del Atlántico, posesionado el 11 de agosto de 1981. Ascendió al Grado 14º, mediante Resolución No. 000623 del 4 diciembre de 1997. Actualmente presta sus servicios en el Colegio de Barranquilla para Varones como Director de Grupo más

cuarenta (40) horas adicionales y como Profesor por cien (100) horas de clases en el Bachillerato Nocturno Simón Bolívar.

NOTA: El nombramiento es de carácter NACIONALIZADO”.

Y conforme a la certificación expedida el 13 de agosto de 2001 por el Tesorero del Fondo Educativo Regional Distrital de Barranquilla, visible a folios 9 y 10 del expediente, el demandante devengó las siguientes asignaciones mensuales así: “AÑO 1999 GRADO 14º Sueldo $ 1.323.811.00 Horas Cátedras 100 $ 496.600.00 Horas Cátedras 40 $ 198.640.00 Prima de Alimento $ 1.750.00

PRIMA DE NAVIDAD $ 2.076.033.00

PRIMA DE VACACIONES $ 662.781.00

AÑO 2000 GRADO 14º Sueldo $ 1.445.999.00 Horas Cátedras 100 $ 542.500.00 Horas Cátedras 40 $ 217.000.00 Prima de Alimento $ 1.750.00

PRIMA DE NAVIDAD $ 2.203.312.00

PRIMA DE VACACIONES $ 723.875.00”.

Como está demostrado en este proceso, el demandante en su condición de docente oficial nacionalizado laboró de manera continua desde el 23 de marzo de 1977 al 24 de julio de 2000 (fecha de solicitud de cesantías parciales) y por lo tanto le asiste el derecho a que se le incluyan, en la liquidación del auxilio de cesantías, los factores percibidos por él durante el último año de servicio, incluidas

las primas de vacaciones y de alimentación, así como las cien (100) horas cátedra, tal y como se ordenó en la sentencia apelada. Así las cosas, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada del 28 de octubre de 2004 que accedió a las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso iniciado por OSCAR LUIS UTRIA ANGULO contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Ausente

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.