CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-01131-01(0508-05)-2006

DOCENTE – Fue excluido del Sistema de seguridad Social de la Ley 100 de 1993 / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Sus afiliados se exceptúan del Sistema de seguridad Social de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE VEJEZ ORDINARIA – La prevista en la ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTES – Después de la Ley 100 de 1993, se rige por la Ley 33 de 1985 con su régimen de transición aplicable La Ley 100 de 1993, en el inciso 2º del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSIÓN DE VEJEZ – ORDINARIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓNDERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. Si bien es cierto que la Ley 100 de 1993 en su

Art. 279 consagra la no aplicación de esta ley a los docentes debido a su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por otro lado, la Ley 33 de 1985 no previó ninguna forma de actualización, sin embargo la Jurisdicción en casos similares no ha dejado de resolver esta clase de controversias. ACTUALIZACION DE PENSION DE JUBILACION – Ante ausencia de norma que la señale, se recurre al principio de equidad para reconocerla / INDEXACION DEL INGRESO BASE PARA PENSION DE JUBILACION – El no aceptarla constituiría una afrenta a la justicia y a postulados constitucionales / REVALORIZACION DE LA BASE DE LIQUIDACION DE PENSION – Al negarla se desconoce la primacía de los principios y mandatos constitucionales / DEVALUACION DE LA MONEDA – La ley 100 de 1993 previó la actualización de la base de liquidación pensional con base en el IPC Esta Sección en anteriores oportunidades en que entró a considerar situaciones similares a las planteadas y teniendo en cuenta la normal depreciación que sufre la moneda con el simple transcurrir del tiempo como consecuencia de muy diferentes fenómenos económicos, ha recurrido al principio de equidad, criterio auxiliar de la justicia, frente a la ausencia de norma y la necesidad de que las decisiones de los jueces sirvan para el mantenimiento de un orden justo, en cuyos casos ha ordenado que las sumas por concepto de pensión de jubilación sean actualizadas, y se haga conforme al artículo 178 del C.C.A., es así, como en sentencia de junio 15 de 2000, Exp: 2926, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez,

se señaló:”...No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” - derecho estricto injusticia suprema - que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización

de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse”. Y se agrega que, no obstante que no resulta directamente aplicable el art. 36-3 de la Ley 100 de 1993 al caso que se juzga, no es menos cierto que de la misma norma es posible extraer el espíritu justiciero del Legislador que decidió tener en cuenta la ACTUALIZACION DE LA BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL CON BASE EN LA VARIACION DEL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR. El Legislador para evitar perjuicios al servidor público por motivo de la devaluación de la moneda decidió que se ACTUALIZARA LA BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL, por lo que -ajustando tal mandato al casoes posible tenerlo en cuenta pero respecto de la BASE LIQUIDABLE que para el evento resulta del promedio del último año laborado, debido a su retiro del servicio antes de cumplir la edad pensional, hasta la fecha en que adquirió el status pensional. EDAD DE JUBILACION PARA EMPLEADOS OFICIALES – En la Ley 33 de 1985 se dispuso aplicar las disposiciones anteriores a dicha ley / PRIMA DE NAVIDAD – No se consagró como factor para la base de liquidación pensionales en la Ley 33 de 1985 / DOCENTE VINCULADO A PARTIR DE ENERO DE 1981 – Los nacionales y nacionalizados sólo tienen derecho a una

pensión de jubilación / PENSION GRACIA – Se les reconoce a los docentes vinculados hasta diciembre de 1980 La Ley 33 de 1985 –que reformó la pensión de jubilación ordinaria o generalexcluyó de su aplicación a quienes por ley gozaran de un régimen especial pensional y a quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción conforme a la ley. De otra parte, en el par. 2º del art. 1º dispuso : “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” Nótese que no se autorizó la aplicación integral del régimen anterior (factores pensionales, etc.); además, en su art. 27 derogó las disposiciones contrarias. Se agrega que la anterior ley (art. 3º) fue modificada parcialmente por el art. 1º de la Ley 62 /85 –factores pensionalesque no consagró la prima de navidad como factor para la base de liquidación de la pensión de los empleados oficiales, sometidos a tal régimen. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 (Régimen prestacional de los docentes) en su art. 15 (aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados y a quienes se vinculen con posterioridad a enero 01 /90) reguló las prestaciones económicas y sociales, además de las pensiones. En su Num. 1º- se refiere al RÉGIMEN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES NACIONALIZADOS vinculados hasta Dic. 31 /89. En su Num. 2º -Pensionesse encuentra que el Literal A) se

refirió a la pensión de jubilación gracia docente (especial); el literal B) regló las pensiones de docentes de los vinculados a partir de enero 01 /81, nacionales y nacionalizados, y los que se nombren a partir de enero 01 /90, en el sentido que cuando cumplan los requisitos de ley tendrán derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. “Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.“ Cuando este numeral en su Literal B) menciona a los “nacionales y nacionalizados” no se puede entender que lo haga como un tercer grupo de docentes, porque si así fuera, los docentes nacionalizados (que antes eran docentes territoriales) y se vincularon “antes”de 1981, sólo tendrían derecho a una pensión de jubilación, lo cual contradice lo señalado en el Literal A) del Num. 2º de este artículo, que si les reconoce la pensión gracia (junto a la ordinaria) cuando se vincularon hasta Dic. 31 de 1980; entonces, el literal B) se debe entender que cuando menciona al personal de “nacionales y nacionalizados” se está refiriendo a los vinculados a partir de enero 1º de 1981 –los cuales solo tienen derecho a una pensiónlo cual concuerda con lo expresado en el Literal A) de este mismo numeral y artículo. Y los docentes “nacionales” vinculados antes de 1981 no tenían derecho a dos pensiones (la ordinaria y la gracia), sino solo a la ordinaria conforme al régimen jurídico que se les aplicaba.

DOCENTE NACIONAL – No le es aplicable el numeral 1º del articulo 15 de la Ley 91 de 1989 en cuanto a Pensiones / PRIMA DE NAVIDAD – No debe incluirse como base de liquidación pensional al no estar previsto para los docentes nacionales / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Reconoce la pensión de jubilación ordinaria a sus afiliados / ACTUALIZACION DE BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL – Procede cuando es evidente su devaluación o desajuste al valor / REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION – Procede aún en los casos de haber sido indexada su base de liquidación Y, se observa que la parte actora no era DOCENTE NACIONALIZADO, sino DOCENTE NACIONAL (labora en un INEM) y por ello no le es aplicable el Num. 1º del art. 15 de la Ley 91 /89, que además no regula pensiones. En consecuencia la liquidación efectuada al actor por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no incluyó la prima de navidad como base de liquidación, se encuentra ajustada a derecho. Por tanto, la sentencia apelada –que ordenó la inclusión de la prima de navidad en la liquidación pensionalserá REVOCADA en cuanto anuló el acto acusado y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma dicha, para en su lugar se DENEGAR DICHA PRETENSION. Es cierto que el Art. 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (dentro de los cuales están los docentes porque ese Fondo les reconoce la pensión de jubilación “ordinaria”). Pero,

la Sala, como ya se analizó, se ha pronunciado en situaciones similares y ha concluido que, con aplicación del principio de equidad y ante la ausencia de norma aplicable al caso, se deben actualizar los “valores” correspondientes a la base de liquidación para la pensión de jubilación cuando resalta su “devaluación o desajuste al valor” debido a este hecho económico por el transcurso del tiempo. Entonces, se deberán determinar los factores que constituyen la base de liquidación pensional teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios prestados (De mayo 04 /89 a mayo 03/90); dicho valor deberá ser llevado a valor presente de mayo 04 /90 a Septiembre 09 de 1999 (cuando terminó de cumplir los requisitos pensionales) y se ordenó el reconocimiento y pago pensional, para con fundamento en estos valores actualizados hacer la liquidación y reconocimiento pensional a partir de Sept. 10 /99. Esta mesada pensional deberá ser “reajustada” conforme a la normatividad legal aplicable en los respectivos años. Después, se deberán establecer los valores que se han dejado de pagar, por comparación entre los reconocidos y pagados con los nuevos valores que se establezcan en cumplimiento de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01131-01(0508-05)

Actor: ULISES GRANADOS HERRERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Controv.: PENS. JUBILACION DOCENTE ORDINARIA

RELIQ POR FACTORES AL STATUS

Y ACTUALIZACION BASE PENSIONAL Ref.: 0508-05 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 27 de mayo de 2004, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso 02-01131 mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. ULISES GRANADOS HERRERA, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A. presentó demanda el 19 de abril de 2002 contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicitando la nulidad –parcialde la Resolución No. 151 del 14 de diciembre de 2001, expedida por la representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Atlántico, que le reconoció la pensión de jubilación con el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios de acuerdo a la Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la

demandada a incluir como factor salarial la prima de navidad en la liquidación de la pensión de jubilación; que se actualice la base de liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, al 10 de septiembre de 1999, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión, del salario promedio recibido entre mayo 3 de 1989 y mayo 2 de 1990; que se reconozca la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez se valorice la base de liquidación; que se cancelen los intereses moratorios desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se le reconozca la pensión; se de cumplimiento y aplicación a los Arts. 176 y 177 del C.C.A. Hechos. Se relacionan a folio 2. Las normas violadas y concepto de la violación. La Parte Actora señaló como normas transgredidas las siguientes: Constitución Política Art. 230; C.C.A. Art. 84 y 178; Ley 91 de 1989 Art. 15 num. 1 inc. 2°; Ley 100 de 1993 Art. 36 inc. 3° y 6°; Decreto 1045 de 1978 Art. 45; Sentencia C. Edo. Exp. 2926-99 Mg. Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia C. Edo. Exp. 7760 Mg. Ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz. (Fl. 3 exp.). Argumentó: Que el Decreto 1045 de 1978 en su Art. 45 incluye dentro de los factores

salariales, para la liquidación de las pensiones, la prima de navidad. Que el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que al liquidar las pensiones debe ser actualizado anualmente el ingreso con base en la variación del índice de precios al consumidor. Que el mismo artículo de la Ley 100 de 1993 en su inciso sexto establece que quienes a la vigencia de dicha ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que se cumplieron tales requisitos. (Fls. 7 al 12 del exp.). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada propuso excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó: De las excepciones. se plantean: -) Expedición regular del acto cuya nulidad se impetra: La ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes por expresa exclusión que hizo de esta categoría en su artículo 279. -) No agotamiento de vía gubernativa: El Art. 135 del C.C.A. exige que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular debe estar precedida del agotamiento de la vía gubernativa y el actor no interpuso el recurso de reposición contra el acto administrativo antes de acudir a la vía jurisdiccional. Del fondo del asunto.- Que ni la ley 33 de 1985 ni la ley 62 del mismo año determinaron como factores para la liquidación de la pensión la prima de navidad reclamada por el demandante.

Que el actor, cuando estuvo vinculado, no solicitó que se efectuaran, sobre todos los factores salariales, los descuentos para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, al no haberse aportado al Fondo los descuentos por concepto de prima de navidad, este no tiene la obligación legal de incluirlo como factor de liquidación de la pensión reconocida mediante la resolución controvertida. (Fls. 36 a 38 exp.). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo decidió : 1) Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada; 2) Declaró la nulidad parcial de la Resolución 151 de 14 de diciembre de 2001 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 3) Ordenó a la entidad demandada a: 3.1) Reliquidar la mesada pensional del actor a partir del 10 de septiembre de 1999, incluyendo la prima de navidad como factor salarial para determinar el monto de su mesada pensional; 3.2) Actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación llevándola a valor presente (septiembre 10/99) fecha cuando se le reconoció al actor el derecho mencionado; 4) Se abstuvo de condenar en costas a la demandada; 5) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los Art. 176 y 177 del C.C.A.; 6) Ordenó notificar personalmente el fallo al Procurador Delegado. Consideró: De las excepciones. Resolvió : -) Expedición regular del acto cuya nulidad se impetra: Que dicha excepción tiene que ver con la legalidad del acto cuestionado por tanto se debe

tratar en el fondo del asunto. -) No agotamiento de vía gubernativa: El Art. 51 del C.C.A. dispone que no es obligatorio para el actor interponer recurso de reposición a fin de agotar la vía gubernativa, y al no hacerlo la decisión quedó en firme.

Del fondo del asunto: Que la Ley 91 de 1989 Art. 15 ordinal 1° inc. 1° en armonía con el Decreto 1045 de 1978 Art. 45 incluye la prima de navidad como factor salarial para liquidar las pensiones de los docentes nacionales.

Que las entidades nominadoras tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos, y en nada podrá afectarles para que la pensión de jubilación se les liquide sobre el promedio de todos los factores salariales. Que la suma que resulte de la liquidación, incluyendo como factor salarial la prima de navidad, del promedio de lo devengado en el último año de servicios deberá ajustarse a la variación del índice de precios al consumidor al momento en que se le hizo efectiva la pensión al actor. Que los intereses moratorios se reconocerán en los términos del Art. 177 del C.C.A. (Fls. 86 a 94 exp.). LA APELACION DE LA SENTENCIA. La demandada solicitó la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda. Argumentó: De las excepciones: Expedición regular del acto cuya nulidad se impetra. El Tribunal no sustenta con claridad los motivos por el cual no prospera esta excepción. No agotamiento de vía gubernativa. Esta llamada a prosperar por que

el actor no interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo como lo dispone el Art. 135 del C.C.A. Del fondo del asunto. Actualización de la pensión de jubilación conforme al índice de precios al consumidor. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes por expresa exclusión de esta categoría en el Art. 279 de la ley mencionada. De la inclusión de la prima de navidad en la base de liquidación pensional. Que la ley 33 de 1985 y la ley 62 del mismo año no contemplan la prima de navidad como factor para liquidar la pensión de jubilación. (Fl. 96 y 97 exp.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. El accionante presento alegatos de conclusión, argumentó que el artículo 51 en armonía con el artículo 63 del C.C.A. consagra la no obligatoriedad de el recurso de reposición para el agotamiento de la vía gubernativa e insiste en sus planteamientos de la demanda. Ahora al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previa las siguientes: C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se reclama la nulidad de la Resolución 151 de 14 de diciembre de 2001 expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Atlántico, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor con 55 años de edad y 20 años de servicios, omitiendo reconocer el valor actualizado de la misma anualmente, con base a la variación del índice de precios al

consumidor a partir de la fecha de retiro del demandante (mayo 4/90) hasta el momento en que se le hizo efectiva por haber cumplido con el requisito de edad (septiembre 9/99), además, de no incluir la prima de navidad como factor salarial. El A-quo accedió a las pretensiones de la demanda; decisión que fue apelada por la parte demandada. Compete ahora resolver tal recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar Se trata de establecer si la P. actora, docente NACIONAL (que laboró en el Atlántico.) tiene derecho que se le incluya la prima de navidad como factor salarial en la base de liquidación pensional y que se le actualice la pensión teniendo en cuenta que se retiró del servicio antes de cumplir la edad pensional.

1. El régimen jurídico de la pensión de jubilación derecho u ordinaria de los docentes oficialesFactores pensionales Dentro de los estatutos que se han aplicado en la materia se encuentran: La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente

gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...” La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su art. 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio esta Ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado. En materia pensional esta Ley rigió en el ÁMBITO NACIONAL hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Ahora, para los EMPLEADOS OFICIALES TERRITORIALES la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el art. 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6°. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). El Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para SERVIDORES DE LA RAMA EJECUTIVA NACIONAL DEL PODER PÚBLICO; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de

edad. Aunque en algunos casos fue aplicada a SERVIDORES DE LOS ENTES TERRITORIALES, en verdad, éstos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto. Se anota que la Ley 33 /85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación –derecho u ordinarias de los mismos. Veámoslo. “Artículo 1º. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales.” (El subrayado es de la Sala) “Artículo 3º Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.” El Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, conforme a su artículo 3,

solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, ésta no resulta aplicable en ese campo. El Decreto 1045 de junio 7 de 1978 por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispuso: “Art. 45º De los factores de salario para la liquidación de cesantía o pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

3. La asignación básica mensual;

4. Los gastos de representación y la prima técnica;

5. Los dominicales y feriados;

6. Las horas extras;

7. Los auxilios de alimentación y transporte

8. La prima de navidad;

9. La bonificación por servicios prestados; 10.La prima de servicios;

11. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en misión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

12. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;

13. La prima de vacaciones;

14. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968."

Este precepto fue derogado tácitamente por el Art. 3 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 1 de la Ley 62 del mismo año. La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, establece: “Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Par. 2º Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a

la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Art. 3o. (-1Modificado por Ley 62 /85) Texto anterior : “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 1 Modificado por el art. 1º de la Ley 62 de 1985, cuyo texto se incluirá posteriormente. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Art. 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias.” La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (i