CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2002-02703-01(717-07)-2008

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Una es la competencia que ejerció el legislador para crearla y otra para asignarla / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Improcedente por no existir reglamentación para la asignación del derecho En este caso se controvierte la legalidad del oficio 017117 de 5 de julio de 2001, proferido por el Ministerio de Transporte, mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el artículo 1º del decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En cuanto al otorgamiento de dicha prima técnica, el artículo 9 del decreto 1661 de 1991, determinó que las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarían las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten. Así las cosas, el decreto 1661 de 1991 defirió al Jefe de cada organismo la facultad de adoptar las reglas pertinentes para la asignación de la prima técnica por evaluación del desempeño, razón por la cual no es posible la aplicación de las normas generales en forma directa, sino que es necesario que exista una

reglamentación interna en la que se determinen los empleados que tendrían derecho y los porcentajes en los cuales va a ser reconocida, de acuerdo a los criterios de orden presupuestal y de productividad del organismo. En consecuencia, para que surja el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes: la que ejerció el legislador al crear en forma general el régimen de prima técnica y la que debe ejercer el Jefe del organismo mediante reglamentación interna para asignar el derecho a un empleado determinado, atendiendo sus propios criterios. Así las cosas, al no existir una reglamentación en la que la entidad demandada definiera las condiciones particulares de asignación del derecho a la prima técnica, ésta no pudo materializarse mientras tuvo vigencia el decreto 1661 de 1991, como un derecho subjetivo adquirido del actor. Por lo anterior, resulta irrelevante estudiar las consecuencias generadas por la variación normativa posterior (decreto 1724 de 1997).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTICULO 1 / DECRETO 1661

DE 1991 - ARTICULO 9 / DECRETO 1724 DE 1997

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de julio de 2005, Exp. 1305-04, MP. Ana Margarita Olaya Forero; Exp. 2201-04, MP. Alejandro Ordóñez Maldonado y Exp. 712-07, MP. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02703-01(717-07)

Actor: ARMANDO SAUCEDO ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Armando Saucedo Ortíz, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicita la nulidad del oficio 017117 de 5 de julio de 2001, proferido por la Coordinadora de Registro, Compensaciones y Prestaciones Sociales del Ministerio de Transporte, por medio de la cual se denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la prima técnica por evaluación del desempeño desde 1997 hasta cuando se haga efectiva la sentencia, siempre y cuando no se configure “ninguna causal de pérdida del disfrute de ella de acuerdo con el art. 11 del D.R. 2164 de 1991”. Pide que para todos los efectos se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fl. 6). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus

pretensiones, relata que desempeña en el Ministerio de Transporte el cargo de Profesional Especializado 3014-14. Explica que en 1996 cumplió todos los requisitos señalados en los decretos 1661 y 2164 de 1991 para acceder a la prima de técnica por evaluación del desempeño. Agrega que por tal situación, solicitó a la administración el 27 de junio de 2000, junto con otros compañeros en iguales circunstancias y con la coadyuvancia de la Asociación Nacional de Servidores Públicos del Ministerio de Transporte - ANSEMITRA, el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Asevera que por la ausencia de respuesta, pidió, a través de apoderado, al Ministro de Transporte el reconocimiento de la prestación aludida, petición que fue traslada al Asesor con funciones de Jefe de Personal por oficio 017230 de 5 de julio de 2001. Manifiesta que la Coordinadora de Registro, Compensaciones y Prestaciones Sociales encargada de las funciones de Asesor y de Jefe de Personal denegó el reconocimiento de la prima de técnica, mediante el oficio acusado 017117 de 2001, por considerar que “de acuerdo con la normatividad vigente el reconocimiento de prima técnica que pretenden sus representados fue solicitado en vigencia del Decreto 1724 de julio 4 de 1997 el cual derogó expresamente el art. 3º y a partir de la nueva disposición, la prima técnica sólo puede otorgarse a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, excluyéndolo del reconocimiento de la prima técnica, según constancia (sic) anexas; así mismo, se

requiere por mandato de la misma norma que se cuente con la disponibilidad presupuestal y mas aún con la viabilidad presupuestal expedida por el ministro de hacienda y crédito público” (fls. 4, 5). Destaca que el Ministerio de Transporte no ha dictado hasta el momento una resolución que determine el porcentaje sobre la asignación básica mensual para el reconocimiento de la prima técnica. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda (fl. 241). Advirtió que de conformidad con el decreto 1724 de 1997, el cargo ocupado por el actor fue excluido del beneficio de la prima técnica, por lo que no es acreedor del derecho que reclama. Añadió que el Jefe de Personal de cada entidad es el funcionario competente para verificar el cumplimiento de requisitos y expedir los actos que reconocen la prima técnica. Que en este caso, el oficio acusado “fue expedido por la Coordinadora del Grupo Registro, Compensaciones y Prestaciones Sociales, quien ejerce funciones de Jefe de Personal del Ministerio de Transporte, y por esta razón tenía la competencia para proferir el acto administrativo impugnado” (fl. 241). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte actora solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se condene a la entidad demandada “a reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño, mientras no opere ninguna causal de pérdida” de su disfrute (fl. 255). Precisa, en síntesis, que el demandante adquirió el derecho a la prima técnica en vigencia de los decretos 1661 y 2164 de 1991, y de la resolución

No. 001229 de 1994, cuenta con las calificaciones de servicio por encima del puntaje requerido y presentó la solicitud dentro del término para reclamarla, por lo que tiene indiscutiblemente este derecho. Situación que encaja en la jurisprudencia reiterada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del oficio 017117 de 5 de julio de 2001, proferido por el Ministerio de Transporte, mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el artículo 1º del decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Según lo previsto en el artículo 7 del decreto reglamentario 2164 de 1991 corresponde al Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias o los empleos susceptibles de asignación de prima técnica por evaluación del desempeño. En cuanto al otorgamiento de dicha prima técnica, el artículo 9 del decreto 1661 de 1991, determinó que las entidades y organismos

descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarían las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten. Así las cosas, el decreto 1661 de 1991 defirió al Jefe de cada organismo la facultad de adoptar las reglas pertinentes para la asignación de la prima técnica por evaluación del desempeño, razón por la cual no es posible la aplicación de las normas generales en forma directa, sino que es necesario que exista una reglamentación interna en la que se determinen los empleados que tendrían derecho y los porcentajes en los cuales va a ser reconocida, de acuerdo a los criterios de orden presupuestal y de productividad del organismo. En consecuencia, para que surja el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes: la que ejerció el legislador al crear en forma general el régimen de prima técnica y la que debe ejercer el Jefe del organismo mediante reglamentación interna para asignar el derecho a un empleado determinado, atendiendo sus propios criterios. La Sala, sobre el particular, se ha pronunciado en las siguientes decisiones: - Sentencia de 28 de julio de 2005, expediente No. 1305-04, actor: Enrique Carbonell Salas, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero: “Esta Sala ha reiterado que la asignación de prima técnica por evaluación de desempeño tal como fue concebida en las normas legales, resulta ser una alternativa de retribución adicional para los

empleados que las entidades determinen y en los porcentajes que ellas fijen de acuerdo con sus propios criterios de orden presupuestal y de productividad. Por ello para que nazca el derecho a favor de un empleado determinado, se requiere de la reglamentación interna que expresa la voluntad de la entidad de concederlo y no resulta acertado, deducir el derecho subjetivo al pago de prima técnica, de la aplicación directa de los decretos que la establecieron de forma genérica. Una vez expedida dicha reglamentación, y definida de forma pormenorizada y clara, las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado, el derecho de prima técnica sólo requiere para nacer, de la ocurrencia de los supuestos de hecho que tal reglamentación estipula. ……………………….. Con las precisiones anteriores, se observa de las afirmaciones de la demanda que la entidad no dictó la resolución general o reglamento cuya existencia resultaba indispensable para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según sus propios criterios”. - Fallo de 27 de septiembre de 2007, expediente No. 2201-04, actor: Fabio García García, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado: “Empero, desestimará sus argumentos porque la prima técnica implica el cumplimiento de un conjunto de elementos, que no son sólo requisitos que debe cumplir el demandante sino también condiciones de la entidad accionada. En este caso, como se expuso en párrafos precedentes, que se hubiera expedido la respectiva reglamentación por la entidad que otorgue la prima técnica, lo cual

tiene una explicación fiscal razonable pues las entidades no pueden asumir compromisos inconsultos frente a sus posibilidades financieras”. - Providencia de 31 de julio de 2008, expediente No. 712-2007, actora: Orieta María Ramírez Arias, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve: “Las disposiciones mencionadas permiten colegir, entonces, que no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación”. Así las cosas, al no existir una reglamentación en la que la entidad demandada definiera las condiciones particulares de asignación del derecho a la prima técnica, ésta no pudo materializarse mientras tuvo vigencia el decreto 1661 de 1991, como un derecho subjetivo adquirido del actor. Por lo anterior, resulta irrelevante estudiar las consecuencias generadas por la variación normativa posterior (decreto 1724 de 1997). Por último, es necesario precisar que el acto que se menciona en el recurso de apelación (resolución No. 01229 de 18 de marzo de 1994), no es aplicable al caso, por cuanto éste adoptó el reglamento interno de otra entidad para el otorgamiento de la prima técnica (Instituto Nacional de Vías - INVIAS). Las razones expuestas resultan suficientes para determinar que se

impone confirmar el fallo impugnado, aunque por motivos diferentes a los expuestos por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por ARMANDO SAUCEDO ORTIZ contra LA NACION - MINISTERIO

DE TRANSPORTE.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO