CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2003-00551-01(0129-11)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal sexta / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No vulneración El actor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, no obstante, en el escrito de impugnación solo se refirió a los vicios de i) desviación de poder “porque su expedición no tuvo en cuenta la finalidad de la ley”, resaltando que el accionante tenía “altas calidades intelectuales y personales”; e ii) inconstitucionalidad del acto demandado, dado que “dicha resolución se fundamentó en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, los cuales mediante sentencia C-253 de 2003 fueron declarados inexequibles”. En respuesta el Tribunal Administrativo del Atlántico solamente se pronunció frente a los argumentos del recurso de apelación presentado por el accionante, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil al señalar claramente que “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.Por lo anterior, para el caso en concreto determina la Sala que la sentencia del 9 de septiembre de 2009 no se encuentra viciada de nulidad por desconocimiento del principio de congruencia procesal, pues el actor en el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia no propuso la presunta falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para expedir del acto administrativo demandado. De tal suerte, que no puede acudir al recurso

extraordinario de revisión para enmendar sus errores en el trámite ordinario, ni pretender que se surta una tercera instancia. Así pues, para la Sala la parte recurrente no acreditó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en la causal de revisión de nulidad en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 188 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00551-01(0129-11)

Actor: JAVIER MARTÍN DE JESÚS RIVERA PRIETO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Acción : Recurso extraordinario de Revisión - Decreto 01 de

1984

Tema : Causal regulada en el numeral 6 del artículo 188 del CCA. Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Declara infundado el recurso.

Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor contra la sentencia del 9 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que confirmó la providencia del 15 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla que negó las pretensiones del demandante.

I. ANTECEDENTES

El señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, a través de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional para que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1070 del 23 de octubre de 2002, proferida por el Ministro de Defensa que lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla por medio de la sentencia del 15 de agosto de 2008 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el actor. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el recurso de apelación confirmando la providencia de primera instancia.

1. De la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia del 9 de septiembre de 2009, confirmó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos1: Narró que el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio señalando que estaba viciado por desviación de poder, sin embargo, no se demostró que la Resolución Nº 1070 de 2002 se hubiese proferido con una finalidad contraria a derecho o al buen servicio.

Sostuvo que los testigos declararon en el proceso sobre las calidades profesionales y personales del actor, pero que tratándose de decisiones discrecionales el buen desempeño no genera un fuero de estabilidad, ni limita la

potestad de remoción de los nominadores. 1 Folios 62 a 69 del cuaderno principal Precisó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, sino que es un instrumento de relevo de las líneas jerárquicas. Igualmente, aseveró que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1791 de 2000 en la sentencia C-253 de 2003 no excluyó del ordenamiento jurídico la figura del llamamiento a calificar servicios para los oficiales de la Policía Nacional, puesto que como resultado de dicha decisión cobró vigencia el Decreto 573 de

1995. Por ello, destacó que para la época en que se dictó la Resolución Nº 1070 del 23 de octubre de 2002 estaba surtiendo efectos el artículo 8 del Decreto 573 de 1995, que regulaba el llamamiento a calificar servicios para los oficiales.

En consecuencia, afirmó que resultaba inane examinar si la situación jurídica del actor se encontraba consolidada para la fecha en que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-253 de 2003.

2. El recurso extraordinario de revisión El señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, mediante apoderado, interpuso el 7 de diciembre de 2010 recurso extraordinario de revisión contra la sentencias del 15 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla y del 9 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, invocando la causal contenida en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de

1998, que señala: “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. El actor se expuso los siguientes hechos y consideraciones con el fin de demostrar la causal alegada. Adujo que el teniente coronel ® de la Policía Nacional, señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, fue retirado de esa Institución por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución Nº 1070 del 23 de octubre de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional. Manifestó que el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, a través de apoderado, solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro alegando la falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para dictarlo, toda vez que el Gobierno está conformado por el Presidente y que el Ministro solo refrenda la decisión, sin embargo, en el sub judice el acto de retiro solo fue firmado por el Ministro. Afirmó que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en primera y segunda instancia, respectivamente, le negaron las pretensiones de la demanda. Indicó que en la demanda se alegaron las causales de nulidad por falta de competencia y expedición irregular del acto, pero, los fallos de instancia no estudiaron todos los aspectos puestos en consideración del juez. Hecho que en criterio del recurrente configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia. Al respecto, indicó que el Juzgado y el Tribunal violaron directamente la Constitución Política porque negaron la declaratoria de nulidad de un acto

administrativo con un “vicio de formación insubsanable”, toda vez que fue proferido por una autoridad incompetente, quien dictó una resolución cuando según el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 el retiro de los oficiales se hará por Decreto del Gobierno. Aclaró que el Presidente de la República no podía delegar al Ministro de Defensa, para que actuara a nombre del Gobierno expidiendo el acto administrativo demandado, pues dicha decisión es intransferible. Explicó que el vicio alegado se configuró al momento de dictarse las sentencias de instancia, debido a que los falladores desconocieron el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, por no haberse pronunciado sobre todos los argumentos propuestos en la demanda.

3. Trámite procesal Con auto del 2 de agosto de 2011, el Despacho Sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, y a través del auto del 8 de noviembre de 2012 se decidió sobre el decreto y práctica de pruebas2.

4. Oposición al recurso extraordinario de revisión El Ministerio de Defensa – Policía Nacional indicó que el teniente coronel ® Javier Martín de Jesús Rivera Prieto fue retirado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios, a través de la Resolución Nº 1070 del 23 de octubre de 2002, 2 Folios 95 y 139 a 140 del cuaderno principal expedida por la Ministra de Defensa “conforme al artículo 1 del Decreto 684 de 2001 y previo concepto de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía

Nacional” , con fundamento en la causal regulada en los artículos 55 (numeral 2) y 57 del Decreto 1791 de 20003. Explicó que la Ley 857 de 2003 regula que el retiro de los oficiales debe realizarse mediante decreto, sin embargo, hasta el grado de teniente coronel esta facultad puede ser delegada en el Ministro de Defensa. A partir de lo anterior, precisó que el acto administrativo demandado fue dictado por una autoridad competente y en ejercicio de la facultad delegada, como se indica en su encabezado. Expuso la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional, resaltando las diferencias entre las dos figuras. Destacó que la desvinculación del servicio del actor se dio porque tenía 23 años, 5 meses y 19 días de servicio (tiempo que le permitía el reconocimiento de la asignación de retiro) y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, la cual aprobó y recomendó su retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 19984, siendo competente esta Subsección de conformidad con lo establecido para la Sección Segunda, en el numeral 3 del artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, ya que tiene como objeto la revisión de una sentencia ejecutoriada proferida en segunda instancia por los tribunales administrativos.

Así mismo, el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo establece que el término para interponer el recurso extraordinario de revisión es dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Al respecto se precisa que el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia el 9 de septiembre de 2009, la cual quedó ejecutoriada el 19 de octubre 3 Folios 129 a 137 del cuaderno principal 4 Normas vigentes al momento de la formulación del presente recurso, el 7 de diciembre de 2010 del mismo año, ya que el 16 de ese mes y año se desfijó el edicto que notificó a las partes la referida providencia5. En ese orden, el plazo vencía el 19 de febrero de 2011 y el actor presentó el 7 de diciembre de 2010 el recurso extraordinario de revisión ante Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, esto es, dentro del término previsto por el legislador.

2. Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la Revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, según las causales previstas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, siendo la principal finalidad de este recurso el restablecimiento de la justicia7.

El Recurso Extraordinario de Revisión no implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad de las decisiones judiciales,

sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en atención a lo anterior que el Recurso de Revisión se consagra como un medio extraordinario de impugnación. En este mismo orden de ideas, la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que éste se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador8. Las causales de revisión tienen por objeto garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa, siempre y cuando hubieren sido transgredidos por motivos trascendentes o externos al proceso. La estructura interna del fallo, esto es, la normatividad sustancial en la cual se fundamentó, no es atacable por la vía de la revisión, dado que los errores en que haya podido 5 Folio 70 del cuaderno principal 6 Folio 85 vuelto del cuaderno principal 7 Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1977, Actor: Hotel Americano Ltda., M.P. Humberto Murcia Ballén.

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de abril de 2004, REV 194, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa. incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos al recurso9. En relación con las formalidades del recurso, el artículo 189 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 establece que debe interponerse mediante demanda la cual debe reunir los requisitos del artículo 137 ibídem10, indicando precisa y razonadamente la causal en que se funda, además de aportar las pruebas que tenga en su poder el actor y solicitar las que pretenda hacer valer.

3. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el accionante, debe la Sala establecer si procede dejar sin efectos la sentencia del 9 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, la cual negó las pretensiones de la demanda.

Por ende, la Sala analizará si se configura la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, en la providencia del 9 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico; pues en criterio del recurrente se violó el principio de congruencia dado que esta autoridad judicial no se pronunció sobre el vicio de falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para proferir el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios del

señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto. Con este propósito se abordarán los siguientes aspectos: 3.1 Marco normativo y jurisprudencial de la causal del numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo; y 3.2 caso concreto. 3.1 De la causal regulada en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y el principio de congruencia. El numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo contiene la causal de revisión denominada nulidad originada en la sentencia que puso fin al 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1997, M.P. doctor Humberto Murcia Ballén y Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Bogotá, Editorial ABC, 1991, págs. 685 y 686. 10 ARTÍCULO 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes; 2. Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción; 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer; 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. Como se observa,

esta norma estipula dos requisitos, a saber, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea objeto del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso11. El alcance de esta causal de revisión ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia, y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional previsto en el artículo 29 de la Carta Política12. Ahora bien, dentro de la causal 6 del artículo 188 del CCA está la violación del principio de congruencia cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)13. Para estudiar el principio de congruencia se debe decir que los requisitos de la demanda están regulados en los numerales 2 y 4 del artículo 137 del CCA, según los cuales se debe indicar “lo que se demanda” y “los fundamentos de derecho de las pretensiones (…) deberán indicarse las normas violadas y el concepto de violación”. Como el acto administrativo goza de la presunción de legalidad la carga del accionante es desvirtuarla, y a su vez, corresponde al juez analizar el contenido de la demanda y motivar su decisión, como lo estipula el artículo 170 del Código

Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”. En similar sentido, el Código de Procedimiento Civil (norma vigente al momento de expedirse la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico) regula el principio de congruencia de la sentencia en el artículo 305, afirmando que ésta debe estar 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26. Proceso con radicado, 11001-03-15000-2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.. Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV)

13 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. El principio de congruencia de la sentencia tiene dos ámbitos de aplicación, a saber, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador.

Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”14. 3.2 Caso concreto Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, la parte demandante afirma que el Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunció sobre el vicio de nulidad por falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para expedir la Resolución Nº 1070 de 2002, que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. Señaló que en calidad de teniente coronel (oficial) la decisión de su retiro debió ser proferida mediante un decreto del Gobierno Nacional firmado por el Presidente 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV)

de la República y el Ministro, y no a través de una resolución ministerial. En atención a los argumentos de la parte actora, la Sala determinará si concurren los presupuestos para que se configure la causal prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, a saber, i) que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso. Que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión En el sub lite está probado que el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Defensa –Policía Nacional que fue fallada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en la sentencia del 15 de agosto de 2008, que decidió negar las pretensiones del accionante15. Inconforme con esta decisión el actor interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la providencia del 9 de septiembre de 2009, donde confirmó la decisión recurrida16. Así entonces, el recurso extraordinario de revisión que se estudia fue interpuesto contra la sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que finalizó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto contra la Nación - Ministerio de Defensa –Policía Nacional, de manera que se cumple con este presupuesto. Que la nulidad procesal se origina en la sentencia que puso fin al proceso

Para que se configure la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia es menester que el vicio se genere en el momento en que se dicta la providencia objeto de revisión, empero, en sub lite los argumentos esgrimidos en la demanda del recurso extraordinario de revisión no se allanan a este requisito, como pasa a esbozarse. En precedencia se explicó que el principio de congruencia procesal tiene como finalidad que la providencia se encuentre en concordancia y armonía entre lo probado y lo pedido por las partes, garantizando el derecho al debido proceso. 15 Folios 32 a 38 del cuaderno principal 16 Folios 62 a 69 del cuaderno principal Sentado lo anterior se tiene que en el sub judice el recurrente alega que el Tribunal Administrativo del Atlántico falló cifra petita, toda vez desconoció el principio de congruencia, en la medida que no se pronunció sobre el vicio de falta de competencia propuesto en la demanda contra la Resolución Nº 1070 de 2002, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. En lo atinente a este reproche se destaca que la parte actora en la demanda sostuvo efectivamente que el acto demandado estaba viciado por falta de competencia, en los siguientes términos: “La violación a la norma mencionada se da por cuanto la normatividad especial D-1791 de 2000, es violada al expedir el acto irregularmente. Es claro el derecho a determinar en su artículo 54 ‘el retiro de los oficiales se hará por Decreto del Gobierno’ y si se observa el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios se dio mediante resolución, aspecto que va

contra la Constitución que debe inaplicarse por un vicio insubsanable de competencia lo que hace anulable el acto administrativo pues el Ministro no es el Gobierno, el Gobierno lo constituye el Presidente y refrenda sus actos el Ministro. Aspecto que obliga a la nulidad del acto”17. Por su parte, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla en la sentencia del 15 de agosto de 2008 negó las pretensiones del actor y expresó que “como se aprecia en el texto del acto acusado, fue en ejercicio de la potestad conferida al Ministro de Defensa Nacional, que se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor (…)”18. El actor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, no obstante, en el escrito de impugnación solo se refirió a los vicios de i) desviación de poder “porque su expedición no tuvo en cuenta la finalidad de la ley”, resaltando que el accionante tenía “altas calidades intelectuales y personales”; e ii) inconstitucionalidad del acto demandado, dado que “dicha resolución se fundamentó en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, los cuales mediante sentencia C-253 de 2003 fueron declarados inexequibles”19. En respuesta el Tribunal Administrativo del Atlántico solamente se pronunció frente a los argumentos del recurso de apelación presentado por el accionante, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil al señalar claramente que “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, así:

“ARTÍCULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá 17 Folio 474 del cuaderno que contiene el proceso ordinario 18 Folio 160 del cuaderno que contiene el proceso ordinario 19 Folios 4 a 14 del cuaderno 3 enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. Por lo anterior, para el caso en concreto determina la Sala que la sentencia del 9 de septiembre de 2009 no se encuentra viciada de nulidad por desconocimiento del principio de congruencia procesal, pues el actor en el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia no propuso la presunta falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para expedir del acto administrativo

demandado. De tal suerte, que no puede acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar sus errores en el trámite ordinario, ni pretender que se surta una tercera instancia. Así pues, para la Sala la parte recurrente no acreditó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en la causal de revisión de nulidad en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia, por esta razón el recurso no tiene vocación de prosper