CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2003-01904-01(4867-04)-2007

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Reliquidación. Hora cátedra. Prima de navidad / HORA CATEDRA – Concepto / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO EN RELACION CON LOS DOCENTES - Límites El privilegio consagrado para los docentes es que puedan percibir a la vez dos asignaciones del Tesoro, en este caso, una pensión de jubilación ordinaria y lo laborado por hora cátedra sin que se excluyan ninguno de los dos emolumentos. Pero, en relación con la liquidación de la pensión la norma general, que es en este caso la Ley 33 de 1985, no consagra ninguna excepción a favor de los maestros, que permita incluir como factor salarial para la liquidación las horas cátedra que devengue con posterioridad al reconocimiento de la prestación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01904-01(4867-04)

Actor: DOMINGO ALFONSO ANIBAL ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por DOMINGO

ALFONSO ANIBAL ROMERO, contra La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 819 de 9 de junio de 2003, proferida por el Representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Atlántico, que le negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de horas cátedra. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión incluyendo las horas cátedra y la prima de navidad devengadas entre el 27 de enero de 1999 y el 26 de enero de 2000, elevando la cuantía a la suma de $1.332.929.74, efectiva a partir del 27 de enero de 2000, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, junto con los ajustes de valor teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios docentes por más de 20 años en el Ministerio de Educación Nacional. Simultáneamente prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Educación Cultura y Deporte de Barranquilla, en calidad de profesor de hora cátedra desde el 27 de enero de 1969, realizando los aportes correspondientes a pensión.

Mediante Resolución No. 009 de 10 de abril de 2001, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de derecho en cuantía de $1.041.099.00, efectiva a partir del 27 de enero de 2000, sin incluir en la liquidación lo devengado por hora cátedra. Sobre los salarios devengados como docente de hora cátedra al servicio de la Secretaría de Educación de Barranquilla se le descontó el 5% para pensión. El 8 de mayo de 2003 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión incluyendo lo devengado por hora cátedra en el año anterior al cumplimiento del status pensional. La petición fue negada a través del Oficio No. 819 de 9 de junio de 2003, transgrediendo el derecho al debido proceso pues contra el mismo no procedían los recursos de la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 Y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887, artículo5; Ley 6 de 1945; Decreto 1285 de 1955, artículo 1; Ley 4 de 1966, artículo 4; Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5, y las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, artículos 1, 2 y 15, 60 de 1993 y 115 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las súplicas de la demanda (fls.

92 a 102). Manifestó que al no incluir en la liquidación de la pensión lo devengado por horas cátedra y prima de navidad, la entidad contravino lo dispuesto en el inciso 1 del ordinal 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que incluye la prima de navidad como factor salarial para liquidar la pensión. La entidad debe incluir en la liquidación lo devengado por hora cátedra y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 27 de enero de 2000, fecha en que fue reconocida pues la petición se hizo antes de que transcurrieran 3 años contados a partir de la notificación del acto de reconocimiento (Decreto 3135 de 1968). No es válido el argumento de la entidad demandada de que no es procedente reliquidar la pensión incluyendo lo devengado por concepto de prima de navidad debido a que sobre ese factor no se hicieron aportes para la pensión porque, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado, es obligación de la entidad realizarlos y la no aportación en nada afecta el derecho que el servidor tiene para que se incluya en la liquidación de su pensión. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 104 a 107). Manifestó que no es procedente incluir en la liquidación de la pensión lo devengado por concepto de horas cátedra a docentes vinculados en propiedad, de tiempo completo con la Nación, pues, por lo general, esas contrataciones se hacen con entes territoriales que deben asumir la carga prestacional en la forma como lo disponen los Decretos 524 de 1975, 44 de 1978, 74 de 1990 y 11 de 1991.

El ente nominador en el caso del actor era la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito de Barranquilla, por lo que era ésta la que asumía la carga prestacional relacionada con las horas cátedra prestadas por el actor en esa entidad dado que la relación jurídica es completamente independiente a la que tenía con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las horas cátedra a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 sólo constituyen factor salarial para los docentes que las hayan dictado en la misma institución a la que se encuentran vinculados en propiedad. Esa ha sido la posición que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha mantenido para liquidar las pensiones de los docentes vinculados y que reitera en los acuerdos suscritos con el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Atlántico. Tampoco es procedente la inclusión de la prima de navidad como factor salarial para la liquidación de la pensión pues el mismo no está consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor DOMINGO ALFONSO ANIBAL ROMERO tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo las horas cátedra y la prima de navidad devengadas al servicio de la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla. Acto acusado Oficio No. 819 de 9 de junio de 2003, proferido por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, Gobernación del Atlántico, que le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de las horas cátedra y la prima de navidad por no haber sido devengadas en el establecimiento educativo en el que se encontraba nombrado en propiedad como docente de tiempo completo (fl.3). Contra la decisión anterior no procedía recurso alguno. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No.00480 de 30 de agosto de 2000 (fl. 63) el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el ente Territorial del Atlántico, reconoció a favor del señor Domingo Alfonso Anibal Romero una pensión de jubilación en cuantía de $1.034.480, efectiva a partir del 27 de enero de 2000. Para lo anterior tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestado en el Departamento del Atlántico y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante 29 años, 11 meses y 14 días, de los cuales más de 20 fueron prestados en el Colegio Nacional José Eusebio Caro del Distrito de Barranquilla, última institución en la que laboró, y cumplió 55 años de edad el 26 de enero de 2000. Para la liquidación pensional se incluyeron el sueldo, el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones. Las disposiciones aplicadas fueron la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1989. La decisión anterior fue revocada parcialmente a través de la Resolución No.

00009 de 10 de abril de 2001, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Territorial Atlántico, en el sentido de reliquidar la cuantía de la pensión incluyendo el reajuste salarial correspondiente al 2000 y que fue ordenado por la Corte Constitucional (fl. 134). Tiempos de servicio Según certificación expedida el 26 de diciembre de 1999 por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (fl. 152), el actor presta sus servicios desde el 27 de enero de 1969 en el Colegio de Barranquilla para Señoritas, nombrado profesor externo por cinco horas semanales en el Instituto Técnico Nacional de Comercio, mediante Resolución No. 4128 de 25 de abril de 1985 proferida por el Ministerio de Educación, fue trasladado al Colegio José Eusebio Caro. Para la fecha de expedición de la constancia se encontraba prestando sus servicios en el colegio antes mencionado y en el Colegio de Barranquilla para Señoritas como profesor catedrático por 74 horas mensuales. Normatividad Aplicable El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales.

La Ley 60 de 1993 en su artículo 6º - inciso 3º -, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por La ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocida serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración y ello no significa que se les esté dando un tratamiento especial en esta materia (pensiones). En efecto, la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, al regular las pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, en el numeral 2, literal b), estableció lo relacionado con la pensión de jubilación ordinaria o de derecho, con el siguiente tenor literal: “b). Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. La ley 60 de 1993, dispone que “el régimen aplicable a los actuales docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.”. La ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º, artículo 115, dispone que el

régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. De conformidad con lo expuesto se atenderá a lo dispuesto en las normas de carácter general aplicables a los empleados del orden nacional. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y

escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Al demandante le fue reconocida la pensión con base en la norma en cita, es decir al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio, adquiriendo el status pensional el 26 de enero de 2000 pues nació el 26 de enero de 1945 (fl. 63). Reliquidación pensional El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor

literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y

feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En estas condiciones la pensión de jubilación del actor debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 pues la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En relación con la petición de reliquidación incluyendo lo devengado por concepto de hora cátedra y prima de navidad devengada por tal concepto, la Sala observa que la misma no es procedente por las siguientes razones: El Decreto 44 de 1989, en su artículo 2, definió la hora cátedra como hora-clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo. La Constitución Política de 1991, al igual que la Constitución de 1886, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo

público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. A su vez, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, antes trascrito, y en su lugar dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a

los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.1”. De la normatividad en cita se concluye que el privilegio consagrado para los docentes es que puedan percibir a la vez dos asignaciones del Tesoro, en este caso, una pensión de jubilación ordinaria y lo laborado por hora cátedra sin que se excluyan ninguno de los dos emolumentos. Pero, en relación con la liquidación de la pensión la norma general, que es en este caso la Ley 33 de 1985, no consagra ninguna excepción a favor de los maestros, que permita incluir como factor salarial para la liquidación las horas cátedra que devengue con posterioridad al reconocimiento de la prestación. Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de otra ley. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demandan amerita ser revocado. FALLA Revócase la sentencia de 9 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Domingo Alfonso Anibal Romero. En su lugar se dispone. Niéganse las súplicas de la demanda.

1 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ