CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2003-02224-01(1667-17)-2019

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Procedencia de la declaración del contrato realidad Es innegable el conocimiento amplio de los testigos en cuanto al funcionamiento del I.D.C., a lo cual se añaden sus experiencias de la relación laboral que sostuvo la actora dentro del mismo, reseñan aspectos específicos de tiempo, modo y lugar, en la relación laboral de la demandante con el Instituto, entre otros, de la forma como cumplió horarios, quienes le impartían órdenes directas, las interrupciones que tuvo, remuneración y en especial de las funciones que desempeñó, además de ser testigos fiables al fungir como compañeros de trabajo, pero asimismo ejerciendo como jefes y coordinadores de la misma accionante siendo estas declaraciones proponentes de la presencia de subordinación en la relación alegada. No obstante y a pesar de no aportarse un manual de funciones de un cargo de planta equivalente, sí es posible determinar que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales sumado a lo depuesto por los declarantes, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada

dependencia.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

32 CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMIZACIÓN EN EL CONTRATO REALIDAD POR PERIODOS INTERRUMPIDOS - Prestaciones sociales de un cargo equivalente en planta Se condenará a título de indemnización del daño al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA DE BARRANQUILLA hoy liquidado, a reconocer y pagar a la demandante el monto equivalente a las prestaciones sociales equivalentes a las de un cargo de planta de la entidad demandada con similares funciones, durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en los distintos contratos de prestación de servicios y sin solución de continuidad, esto es, el periodo del 30 de abril a 30 de diciembre de 2000, tal como se explicó. CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS APORTES A PENSIÓN – Inoperancia / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los efectuados por el contratista y los que debió realizar / SENTENCIA CONSTITUTIVA DEL DERECHO – No da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria También se indicará que al demandado le corresponde tomar mes a mes el

ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, sin interesar que se encuentren prescritos, esto es, del (i) 1º de junio a 30 de noviembre de 1997, (ii) 1º de febrero a 30 de diciembre de 1998, (iii) 1º de marzo a 30 de noviembre de 1999 y (iv) 30 de abril a 30 de diciembre de 2000 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. En cuanto a la sanción moratoria pretendida por la actora y que insiste sea reconocida en su recurso de apelación, se dirá que esta no es procedente según lo establece esta Subsección, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02224-01(1667-17)

Actor: YANETH DEL CARMEN RUIZ ESPINOSA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA – INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA DE BARRANQUILLA

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Contrato Realidad.

Fallo de segunda instancia – Decreto 01 de 1984 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 20 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda

1. La señora YANETH DEL CARMEN RUIZ ESPINOSA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del DISTRITO ESPECIAL

INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - INSTITUTO DISTRITAL DE

CULTURA DE BARRANQUILLA – I.D.C., para que se acceda a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios de 25 de marzo y 15 de julio de 2003, suscritos por el director del I.D.C. y por los cuales niega la relación laboral entre las partes, además del consecuente pago prestacional a la actora (fl.1). Pretensiones

2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los

Oficios de 25 de marzo y 15 de julio de 2003, que niegan las pretensiones de reconocimiento de una relación laboral entre la actora y el INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA DE BARRANQUILLA y su pago prestacional (fl.1).

3. Como resultado de lo señalado y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió una relación laboral desde el 1º de junio de 1997, hasta el 30 de diciembre de 2000, ordenando a la demandada al pago de las respectivas prestaciones sociales, sanción moratoria, y demás consecuenciales (fl.2).

Fundamentos fácticos

4. Dice la demandante, que fue vinculada mediante órdenes de prestación de servicios desde el 1º de junio de 1997, hasta el 30 de diciembre de 2000, realizando labores de promoción, concertación y coordinación dentro del proyecto “Casas Comunales de Cultura”, y en los procesos de formación para discapacitados, tercera edad, eventos culturales, comunitarios y proyectos de la

comunidad cultural del I.D.C., de forma personal y subordinada, sin solución de continuidad, recibiendo órdenes directas del personal superior y cumpliendo los horarios establecidos por ellos (fl.6).

5. Obra derecho de petición de 14 de marzo de 2003, elevado ante la entidad por parte de la actora, donde solicitó el reconocimiento de lo pretendido según se

señaló. En respuesta, el I.D.C. en oficio suscrito por su director el 25 de marzo de 2003, responde negándolo en consideración a que se presenta es una relación del

orden contractual contemplada en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fls.7 y 8). Se constata que la actora recurre dicha decisión insistiendo en sus argumentos iniciales a lo cual en repuesta de julio 15 de 2003, el I.D.C. reitera su decisión (fl.10).

6. De tal manera, interpone demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de septiembre de 2003 (fl.1), admitida el 2 de abril de 2004 (fl.114), el A quo emite sentencia el 20 de septiembre de 2013, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.205 a 226) y que fuera apelada por todas las partes del litigio (fls.368 y 376), no obstante al inasistir el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a la audiencia de conciliación (Ley 43 de la Ley 640 de 2001 adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010), su recurso se declaró desierto otorgándose únicamente la alzada a la demandante y

al Instituto Distrital de Cultura – I.D.C. (fls.264 y 265). Se aprecia que mediante resolución 069 de 11 de septiembre de 2009 se “ordeno la terminación de la existencia jurídica del Instituto Distrital de Cultura cesando con ello las facultades de representación legal que en su momento ostentaba la Dirección Distrital de Liquidaciones” (fls.188 a 193). Concepto de violación

7. Expone la actora que existe violación directa de la ley con la expedición del acto administrativo demandado en atención a que vulnera derechos laborales

contenidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, Derecho Fundamental al Trabajo y el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formalidades, ya que existió una verdadera relación laboral entre las partes y el desconocimiento de esta vulnera los preceptos citados (fl.3). Oposición a la demanda

8. El extinto INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA DE BARRANQUILLA, indica en cuanto a las pretensiones y declaraciones de la demanda, que no es posible el reconocimiento de una relación laboral entre la actora y este Instituto y así el consecuente el pago de prestaciones sociales en consideración a que la naturaleza de la relación obedeció a las contractuales establecidas en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fl.152).

9. La actora prestó un servicio que versó sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores de acuerdo a su perfil profesional, desde el punto de vista técnico y científico en cuanto a un objeto definido con plazos fijos previamente pactados y fueron labores que ejecutó con autonomía e independencia sin la presencia de subordinación (fls.7 y 8).

Sentencia Apelada1

10. El Tribunal de Instancia, declara la nulidad de los actos administrativos demandados, reconoce una relación laboral y a título de reparación del daño ordena a la demandada reconocer y pagar a la actora una suma equivalente a las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos por el periodo que prestó sus servicios, es decir, desde el año 1997 al 2000, la cual será liquidada conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios respectivos.

Así mismo, al pago del porcentaje de cotización a pensión que debió trasladar el Instituto al fondo correspondiente ordenando que el periodo laborado por ella año 1998 a 2000 se deberá computar para efectos pensionales (fl.225).

11. Argumentos para emitir la decisión lo fueron que en atención a los testimonios que figuran en el plenario, se determina que la demandante estuvo vinculada bajo

subordinación y dependencia del I.D.C., sin independencia, en igualdad de condiciones a las de un empleado público, cumpliendo horarios, recibiendo órdenes, sin ser aceptable que el contrato de prestación de servicios se convierta en un elemento para evadir obligaciones laborales, cumpliendo la accionante con la carga de la prueba exigida (fl.219).

12. Frente a la prescripción considera el Tribunal que esta no opera bajo ningún periodo pues tratándose del principio de primacía de la realidad sobre las 1 Folios 205 a 226. formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nace a partir de la sentencia constitutiva y su exigibilidad, desde su ejecutoria (fl.222).

13. De otra parte, la Sentencia no accedió a la sanción moratoria deprecada en cuanto la sentencia es constitutiva de derechos; también se abstuvo de condenar en costas (fl.224).

Recursos de Apelación Demandante 2

14. Discrepa de la sentencia ya que en su sentir se debió reconocer y ordenar por parte del Tribunal de Instancia la respectiva sanción moratoria e intereses de mora en virtud del no pago en su momento del auxilio de cesantía y demás

prestaciones sociales, en atención a que la existencia de la relación laboral no nace con las declaraciones de la sentencia sino desde el mismo momento que se inició la misma entre las partes (fl.229). Instituto Distrital de Cultura de Barranquilla – I.D.C.3

15. Recurre la decisión del Tribunal de Instancia en atención a que lo que se presentó fue una relación de orden contractual definida por la Ley 80 de 1993, estando autorizado el Instituto a celebrarla mediante los contratos pactados y realizando la respectiva coordinación de los mismos, supervisando la labor en forma directa o delegada tal como sucedió, lo cual no envuelve la existencia de subordinación. Entonces, considera un indebido análisis probatorio del A quo, siendo que lo que existió en el desarrollo de las actividades de la demandante obedeció a esos criterios de coordinación previamente establecidos en los contratos porque ejecutó labores de conocimiento especializado para las que se le contrato (fls.251 a 255).

16. Alega una incorrecta valoración probatoria de los testimonios recepcionados en el proceso, endilga que de los mismos no se puede establecer de ninguna manera la existencia del elemento de la subordinación (fl.253). 2 Folios 228 a 230. 3 Folios 251 a 255.

17. No es de recibo para la accionada el análisis elaborado frente a la continuidad de la relación, estando probado todo lo contrario al analizar la finalización y reinicio de los contratos, apreciándose es que existió solución de continuidad entre los mismos, “muy contrario a la ejecución sucesiva de dichos instrumentos de que trata el tribunal en el fallo apelado” (fl.254).

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia

18. La entidad demandada guardó silencio (fl.345). La demandante se ratifica en cada uno de los aspectos fundamentados en el escrito de apelación (fl.333).

19. El Ministerio Público presenta Concepto4 solicitando confirmar la Sentencia de Instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto se consigue probar dentro del tránsito del proceso que las labores que desarrolló la actora fueron subordinadas y dependientes verificándose los elementos

necesarios para declarar una verdadera relación laboral con el I.D.C., pues cumplió horarios y recibió órdenes directas del Director (fl.344). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

20. Revisados los recursos de apelación que han interpuesto los extremos procesales, se establecen dos problemas jurídicos a resolver en la controversia legal actual, en cuanto ambas partes procesales divergen del análisis probatorio efectuado por el Tribunal y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral pretendida, se deberá examinar el caudal probatorio para (i) determinar si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y de ser procedente, (ii) verificar si le asiste el reconocimiento al pago de sanción moratoria desde el momento en que la actora inició su relación contractual con la demandada, estando inconforme con las resultas del proceso que no accedió a la misma en consideración a que la sentencia es de naturaleza constitutiva de derechos.

4 Folios 336 a 344.

21. Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto, y con ello descender al análisis de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada por la actora fue subordinada y sobrevino la realidad sobre las formas y si le asiste derecho a la deprecada sanción moratoria.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

22. En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal

de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

23. De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

24. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

25. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

26. En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los

tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento5: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (Subraya la Sala) (…)” y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número:

05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO

Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala)

27. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar

dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la Sala)

28. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en

sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

29. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

30. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

31. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto

32. Aparece en el curso del proceso que la señora YANETH DEL CARMEN RUIZ ESPINOSA suscribió los siguientes contratos con el INSTITUTO DISTRITAL DE

CULTURA DE BARRANQUILLA - I.D.C. los cuales aportó al plenario y fueron incorporados mediante orden del Tribunal dictada en el auto admisorio de la Demanda, así: AÑO 1997 Número de Plazo Valor Fechas Objeto Contrato

016/1997 1º 7 meses $4.800.000 1º de junio a 30 El objeto del presente contrato consiste en junio de de noviembre de la prestación de los servicios profesionales 1997 (fl.10) 1997 por parte del contratista en labores tales como promocionar y concertar el desarrollo de los proyectos con la comunidad beneficiaria del programa CASAS COMUNALES DE CULTURA que lleva a cabo el I.D.C., en la ciudad de Barranquilla. Interrupción de 2 meses AÑO 1998 010/1998 1º 6 meses $4.200.000 1º de febrero a 31 Ibídem. de febrero de septiembre de de 1998 1998 (fl.13) 031/1998 1º 5 meses $4.930.000 1º de agosto a 30 Ibídem. de agosto de de diciembre de 1998 (fl.16) 1998 Interrupción de 2 meses AÑO 1999 008/1999 25 5 meses $6.844.236 1º de marzo a Ibídem. de febrero 31 de agosto de de 1999 1999 (fl.21) OTROSÍ 5 meses $10.266.354 1º de marzo a Ibídem. 008/1999 20 30 de de agosto de noviembre de 1999 (fl.24) 1999 Interrupción de 5 meses AÑO 2000 005/2000 10 8 meses $12.433.069 30 de abril a 30 Ibídem. de abril de de diciembre de 2000 (fl.27) 2000

33. Lo primero se dirá, que frente al estudio probatorio se requiere la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto,

temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren. Tal exigencia se apuntó por esta Subsección9 cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

34. Importante además, sea advertir que la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 201610, instruyó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización”, concurriendo que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

35. Entonces, analizados los contratos expuestos, se aprecian tres interrupciones significativas así: del (i) 30 de noviembre de 1997 a 1º de febrero de 1998 (60 días), (ii) 30 de diciembre de 1998 a 1º de marzo de 1999 (60 días) y (iii) 30 de noviembre de 1999 a 30 de abril de 2000 (150 días).

36. De tal forma son cuatro (4) los periodos sin solución de continuidad que se establecen dentro del plenario del (i) 1º de junio a 30 de noviembre de 1997, (ii) 1º

9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-0002014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO

NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

S