CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2004-00438-01(2403-06)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Prescribe en cuatro años a partir de la fecha en que se haga exigible / OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Cuatrienal para el caso de la prima de actualización Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus

prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en

servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro de los procesos 0523-07 de julio 7; 2295-06 de mayo 10 y 2344-06 y 2370-06 de 19 de abril, todas de 2007 con ponencia del Dr. JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00438-01(2403-06)

Actor: SAMUEL VASQUEZ RODRIGUEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de junio de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico. ANTECEDENTES Samuel Vásquez Rodríguez, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 4125 de 5 de diciembre de 2003, proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se denegó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar la prima de actualización debidamente reajustada y con intereses moratorios desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995; así mismo, reclama que este concepto se incluya dentro de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales devengadas, de acuerdo con el grado que le corresponda. Por último, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. (fls. 8, 9). El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el decreto 335 de 24 de febrero del mismo año, por el cual se fijaron los

sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, también se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la hubiese devengado en actividad, la cual se desarrolló posteriormente en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que luego de que se profirieron las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los decretos que excluían al personal retirado del beneficio de la prima de actualización, surgió el derecho de los mismos a obtener el cómputo de la misma en su asignación. Narra que por lo anterior, elevó un derecho petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el cual fue respondido negativamente mediante el acto que se acusa, por prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de prescripción del derecho y, en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda (fl. 53). Señaló, en síntesis, que en este caso esta “demostrado que el actor, señor Samuel Vásquez Rodríguez elevó solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización el día 31 de octubre de 2003 (fl. 25), esto es, 5 años, 11 meses y 9 días después de la fecha en que se hizo exigible su derecho, cual es el 22 de noviembre de 1997, de lo que sigue que operó para su caso el fenómeno de

la prescripción del derecho” (fl. 52). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia atacada y, en su lugar, se dicte la que en derecho corresponda. Señala que la prescripción cuatrienal se aplica a los derechos consagrados en el decreto 1211 de 1990, el cual no regula lo relativo a la prima de actualización, ya que este emolumento fue creado por la ley 4 de 1992, normativa posterior. Reitera que no es posible invocar el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 para aplicar una inexistente prescripción; además, hay que tener en cuenta que el Consejo de Estado ha venido aceptando esta tesis, por lo que la mayoría de sus fallos han sido favorables. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En esencia, el demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en

la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho

tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un

impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 31 de octubre de 2003 (fl. 25); es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del aquo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de catorce (14) de junio de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda incoada por SAMUEL VASQUEZ

RODRIGUEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

ALFONSO VARGAS