CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2004-01941-01(0312-08)-2009

INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD – Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – No requiere motivación Con fundamento en el marco normativo que antecede, concluye la Sala que, el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor en los términos de los artículos 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66, literal b) del Decreto 2147 del mismo año. El ejercicio excepcional de esta facultad, que de acuerdo con la ratio decidendi de la Corte Constitucional en sentencia ya citada, no transgrede los postulados constitucionales que protegen el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, se justifica en razón de las funciones asignadas al personal de detectives respecto de quienes debe existir una relación laboral regida por un alto grado de confiabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTICULO 66 / DECRETO 2140

DE 1989 – ARTICULO 34

NOTA DE RELATORIA: SOBRE LA FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DEL SERVICIO DE LOS DETECTIVES DEL DAS, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-048 de 6 de febrero de 1996, Ponente: Hernando

Herrera Vergara. DESVIACION DE PODER – Concepto / DESVIACION DE PODER – Prueba / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Facultad discrecional. Buen servicio El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la

expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros. En el caso concreto, revisado el material probatorio no encuentra la Sala sustento que permita inferir que el acto fue expedido por el Director de la entidad por razones distintas al buen servicio público. Tampoco se evidencia la comisión de una presunta falta disciplinaria por el actor como motivo de la decisión de retiro del servicio, para entender que esta se adoptó no en ejercicio de la facultad discrecional sino para disfrazar una destitución.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Artículo 36 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 08001-23-31-000-2004-01941-01(0312-08)

Actor: JOHN ALEXANDER HERNÁNDEZ VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD AUTORIDADES NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda formulada por

JOHN ALEXANDER HERNÁNDEZ VILLAMARÍN contra el DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor JOHN ALEXANDER HERNÁNDEZ VILLAMARÍN demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Resolución No. 0165 del 30 de enero de 2004, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional

Atlántico. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, junto con los incrementos legales causados desde su desvinculación y hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. Asimismo pide que la condena sea reajustada en los términos del artículo 178 del C.C.A. Y, que se ordene a la entidad demandada, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a instaurar la acción de repetición prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. HECHOS Se relatan en la demanda los que a continuación resume la Sala: El señor John Alexander Hernández Villamarín fue vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 19 de marzo de 1999, en el cargo de Alumno de Academia 326-03, según Resolución No. 0311 del 18 de marzo de 1999. Mediante Resolución No. 504 del 28 de febrero de 2001 fue inscrito en el escalafón del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como Detective 208-06. El demandante prestó sus servicios a partir del 19 de marzo de 1999 en la ciudad de Bogotá. A partir del 18 de mayo de 2000 en la Seccional de Córdoba; a partir del 10 de julio de 2002 en Bogotá y finalmente, desde el 11 de noviembre de 2003, fue asignado a la seccional del Atlántico. Se aduce en la demanda que, durante su permanencia en la institución siempre fue cumplidor de los deberes y de las labores encomendadas. Fue evaluado

semestralmente, obteniendo calificaciones sobresalientes. En septiembre de 2003 recibió felicitaciones de parte del Director General Operativo por el “profesionalismo y eficiencia con que viene desarrollando las labores de inteligencia y en especial por el procedimiento realizado simultáneamente en Bogotá y Villavicencio el pasado 13 de septiembre dado (sic) como resultado la captura de 4 subversivos de la (sic) FARC que pretendían secuestrar a un candidato a Corporaciones Públicas.”. El 30 de enero de 2004, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, expidió la Resolución No. 0165 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Area Operativa, asignado a la Seccional del Atlántico. Se indica en la demanda que no existían razones de mejoramiento del servicio, ni otras causas o motivos legítimos para que se produjera la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Detective. Se dice también que para la fecha en la que se dispuso el retiro del servicio, no existían tampoco quejas o investigación disciplinaria alguna en su contra, y que el actor gozaba del fuero de estabilidad que la ley confiere a los empleados inscritos en carrera administrativa. Se indica, que durante el ejercicio de sus funciones, el demandante cumplió con probidad, idoneidad, eficacia, eficiencia, lealtad y honradez las labores encomendadas, obteniendo varios resultados positivos en materia de inteligencia e investigación judicial. Para la parte actora, la declaratoria de insubsistencia no obedeció a criterios objetivos de mejoramiento del servicio, ni al ejercicio legítimo de la potestad

discrecional en cabeza del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para remover libremente a sus agentes subalternos, sino a la arbitrariedad, el abuso y desviación de poder que se evidencia en las razones subjetivas que a juicio del actor motivaron la decisión, relacionadas con la amistad que entabló con una compañera de estudio, quien resultó ser hijastra de un delincuente capturado en un operativo por miembros del C.T.I. y del D.A.S, situación que desencadenó una persecución contra el mismo por parte de otra funcionaria de la entidad, quien lo señaló injustificadamente de ser “informador de la guerrilla”. En el concepto de violación se expresa que: Si bien se cuestiona un acto administrativo de carácter discrecional (art. 36 del C.C.A), la administración sólo puede ejercer esta potestad dentro de los límites normativos, sin que la expedición del acto obedezca a un simple capricho del nominador. La discrecionalidad debe orientarse siempre a la correcta prestación del servicio público. En el caso concreto, el nominador actuó con abuso y desviación del poder, en tanto la Resolución No. 0165 del 30 de enero de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Seccional del Atlántico, se fundamentó en “motivos oscuros”, ajenos a los fines descritos para la potestad discrecional, y se profirió en contravía del interés público y de los derechos fundamentales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda (fls. 68-81). Se argumenta, que el acto administrativo demandado se profirió por el Director de la entidad, con estricta observancia de las normas aplicables para la fecha a los funcionarios del Departamento inscritos en el régimen especial de carrera del DAS, concretamente, detectives en todos sus grados y denominaciones conforme a lo establecido en el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989. Al proferirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no está obligado a motivar el acto, es decir a expresar las razones de conveniencia del retiro, ni es necesario adelantar ningún trámite para tal efecto. Expresa la entidad que, las especialísimas circunstancias en la prestación del servicio de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, puede garantizar la efectividad en la ejecución de la función encomendada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 24 de octubre de 2007 (fls. 350367), negó las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que a continuación se resumen:

De conformidad con el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que regula el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por haber obtenido dentro del mismo año y en lapso superior a un mes, dos calificaciones deficientes de servicio, y cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considera que conviene a la entidad el retiro del funcionario. A su vez, el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 establece que la autoridad nominadora puede, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento de un empleado del D.A.S., sin motivar la providencia, cuando por razones del buen servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe de Departamento. Considera el A quo, que el fundamento legal para la expedición del acto acusado no es otro que la facultad discrecional que puede ejercer el Jefe del Departamento, cuando la remoción del funcionario es conveniente para la institución. No obra en el expediente prueba que acredite las afirmaciones del actor en el sentido de que la motivación del acto obedecía a móviles distintos al buen servicio, por lo que tampoco se puede afirmar que con la declaratoria de insubsistencia se hayan transgredido las normas constitucionales y legales invocadas, ni se haya configurado la desviación de poder alegada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 377386):

El recurrente considera, que debe existir el criterio objetivo de inconveniencia que justifique el retiro del servicio de forma discrecional. La facultad del nominador no es absoluta, y en casos como el actual, se ha considerado que una buena hoja de vida es prueba suficiente para demostrar que el acto de retiro ha desbordado la proporcionalidad que se debe guardar en ejercicio de la potestad discrecional. Señala, que no es consecuente que un empleado con una intachable hoja de vida, sea calificado inesperadamente como un funcionario inconveniente para la institución. Reitera las distintas razones de carácter subjetivo que considera fueron el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia, entre ellas, la presunta vinculación del actor con un grupo al margen de la ley, situación que nunca fue más allá de una simple sospecha. Se indica que en el presente caso en ningún momento se probó que el retiro de John Alexander Hernández Villamarín, obedeciera a razones propias del servicio público. ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de sustentación del recurso de apelación y hace especial énfasis en la declaración rendida dentro del proceso por la señora Luz Marina Rodríguez, quien para la época en que ocurrieron los hechos ocupaba el cargo de “Subdirectora de Antisecuestro”, en la que señaló, que para entonces se obtuvo información proveniente de la Fiscalía General de la Nación, que indicaba que el funcionario había tenido alguna relación con un grupo al margen de la ley. Reprocha el hecho de que el A quo haya pretermitido este testimonio y haya concluido que no había indicio que permitiera aseverar que la insubsistencia no había obedecido a razones distintas

al buen servicio. Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Del objeto de la controversia El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.0165 del 30 de enero de 2004, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor JOHN ALEXANDER HERNÁNDEZ en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico. Del problema jurídico Para la Sala, son dos los problemas jurídicos planteados en la presente controversia, a saber: 1.- ¿Es legal la decisión de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante como Detective 208-06 de la Planta Global Area Operativa en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no obstante pertenecer al régimen especial de carrera? 2.- ¿Con el ejercicio de la facultad discrecional se atendieron razones distintas al buen servicio? De las pruebas en el caso concreto 1.- El señor JOHN ALEXANDER HERNÁNDEZ VILLAMARÍN ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como Alumno de Academia 326-03, de la planta global, área administrativa, asignada a la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública, el 19 de marzo de 1999 (fl. 177). 2.- Mediante Resolución No. 1575 del 29 de octubre de 1999 fue nombrado en el cargo de Detective Agente 208-06 de la planta global, área operativa, asignado a

la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública. Tomó posesión el 2 de noviembre del mismo año (fl. 178). 3.- Según Resolución No. 0085 del 17 de enero de 2001 fue incorporado al cargo de Detective 208-06 de la planta global, área operativa, asignado a la seccional de Córdoba (fl. 179). 4.- Por medio de Resolución No. 0504 del 28 de febrero de 2001 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, inscribió en el régimen especial de carrera, entre otros funcionarios al actor, en el cargo de Detective 208-06 (fls. 5-7). 4.- Mediante Resolución No. 0165 del 30 de enero de 2004 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo Detective 208-06 de la Planta Global del Area Operativa (fl. 3). ANÁLISIS DE LA SALA Del marco normativo El decreto 2147 de 1989 regula la carrera administrativa de régimen especial, aplicable a los detectives del DAS, en cuanto a ingreso, permanencia, promoción y retiro. El artículo 66 del citado decreto, norma en la que se fundamentó el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para expedir el acto demandado, establece: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:

a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro.” (Resalta la Sala). De acuerdo con el precepto transcrito, el nombramiento de los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, como es el caso del demandante, puede ser declarado insubsistente sin mediar motivación, cuando sea conveniente para el adecuado funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, el decreto 2146 de 1989 en su artículo 34 prescribe: “Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento”. La anterior disposición consagra, de forma general, la facultad discrecional del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que posteriormente se desarrolla en forma detallada por el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Sobre este aspecto en particular, la Sala hace mención a la tesis expuesta en sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, con ponencia de la

doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la que se dijo: “No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detective - está investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en

criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación. Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento del aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado . No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar la constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción...”. El anterior criterio fue expresado también por la Corte Constitucional en sentencia C-0481 del 6 de febrero de 1996 al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989: “... dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario...”. Con fundamento en el marco normativo que antecede, concluye la Sala que, el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor en los términos de los artículos 34 del Decreto 2146 de

1989 y 66, literal b) del Decreto 2147 del mismo año. El ejercicio excepcional de esta facultad, que de acuerdo con la ratio decidendi de la Corte Constitucional en sentencia ya citada, no transgrede los postulados constitucionales que protegen el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, se justifica en razón de las funciones 1 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. asignadas al personal de detectives respecto de quienes debe existir una relación laboral regida por un alto grado de confiabilidad. Si bien se trata de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera administrativa, no es menos cierto que la actividad que desempeñan se contrae a brindar protección y seguridad a los distintos organismos del Estado y a las autoridades que los representan, así como a la sociedad civil en general, actividad que exige de un alto grado de confiabilidad, especial circunstancia por la cual el legislador confirió la facultad discrecional de remoción al Director del DAS, cuando por razones del servicio lo estime y juzgue conveniente para la entidad. De la desviación de poder El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el

obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros. En el caso concreto, revisado el material probatorio no encuentra la Sala sustento que permita inferir que el acto fue expedido por el Director de la entidad por razones distintas al buen servicio público. Tampoco se evidencia la comisión de una presunta falta disciplinaria por el actor como motivo de la decisión de retiro del servicio, para entender que esta se adoptó no en ejercicio de la facultad discrecional sino para disfrazar una destitución. La prueba testimonial no resulta suficiente para acreditar razones distintas a la noción de buen servicio público como aquellas que motivaron la decisión. La declaración de la señora Luz Marina Rodríguez a la cual se refiere de manera expresa el recurrente para señalar que su versión constituye prueba de la desviación de poder en que incurrió el nominador con la expedición del acto acusado, a juicio de la Sala, no es una prueba de la cual derive la certeza del hecho que se pretende acreditar.

En efecto, en criterio de la parte actora, la deponente da cuenta de una presunta relación del señor John Alexander Hernández con un grupo al margen de la ley, circunstancia que motivó la supuesta persecución laboral que dio lugar a la expedición del acto de retiro sin que mediara investigación disciplinaria por los hechos atribuidos. La Sala se aparta de esta apreciación para señalar que prohíja el criterio de valoración expresado por el A quo respecto de la declaración rendida por la señora Luz Marina Rodríguez, en el sentido de que no es prueba suficiente, ni aún de manera indiciaria con los restantes medios de convicción, para acreditar los móviles ocultos ajenos al buen servicio que se alegan en la demanda fueron sustento de la decisión. A esta conclusión arriba la Sala al revisar el texto de la declaración de la testigo que obra a los folios 312 a 316 del expediente, de la cual se desprende lo siguiente: - Sobre la presunta relación del demandante con “grupos al margen de la ley”, la testigo refiere que no tiene conocimiento de manera directa sobre este hecho (fl. 313). Se limita a exponer que tuvo conocimiento de una “información por parte de una fiscalía que en este momento no recuerdo, pero después no tuve mayor información sobre el caso. Se que hubo una relación con un grupo al margen de la ley, guerrilleros en el 2003 pero en este momento no recuerdo. Presuntamente con guerrilleros…La fiscalía que llevaba el caso me visitó y me advirtió que tuviera cuidado con ese funcionario porque presuntamente tenia (sic) relaciones al margen de la ley. Al final no hubo nada concreto. Fueron comentarios, no tuve

ninguna prueba…”. - Al ser interrogada la testigo sobre las razones por las cuales el actor fue retirado del servicio, señaló expresamente: “No se (sic). En el DAS opera la facultad discrecional del Director de retirar a los funcionarios cuando él lo estime, teniendo en cuenta que somos funcionarios de libre nombramiento y remoción.” (fl. 314). - La testigo expresa manifestaciones aisladas en relación con los hechos que a juicio de la parte actora fueron los supuestos que motivaron la decisión de retiro del servicio, hechos respecto de los cuales, en primer lugar, no tiene certeza la deponente, y en segundo lugar, no son suficientes para establecer el nexo de causalidad que se alega existió, entre las circunstancias antecedentes al acto, y la decisión de retiro del servicio adoptada por el nominador. Por lo anterior, no está llamado a prosperar el cargo por desviación de poder, sustentado en los móviles ajenos a la noción de buen servicio, que alega la parte actora como sustento del acto de declaratoria de insubsistencia. De otra parte, y frente al argumento del recurrente, debe decir la Sala en cuanto a las calidades del actor, que ha sido criterio de esta Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones (supuesto que alega el demandante con fundamento en las anotaciones vistas en su hoja de vida), no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan

plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. En el caso concreto, el acervo probatorio no resulta suficiente para que el argumento del recurrente prospere, pues el hecho de que el demandante hubiese tenido una buena hoja de vida, no condicionaba ni limitaba la facultad discrecional del nominador. El actor registra una felicitación en el mes de septiembre de 2003 (el acto de retiro fue expedido el 30 de enero de 2004) por un hecho circunstancial llevado a cabo en las ciudades de Bogotá y Villavicencio (fl. 36), así como calificaciones satisfactorias durante la prestación del servicio (fls. 220 y s.s.), lo cual a juicio de la Sala evidencian el cumplimiento de los deberes del funcionario, sin que ello, per se, constituya razón suficiente que imposibilitara el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. La noción de buen servicio no se contrae