CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2004-02751-01(2111-06)-2007

PENSION GRACIA – Evolución normativa / PENSION GRACIA – Se liquida incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Con ocasión a la Ley 4ª de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones, ese monto base de la liquidación fue modificado a un 75% del salario promedio del último año de servicios. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. Conforme a las directrices jurisprudenciales señaladas en la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, que ahora se ratifican, la demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia los factores salariales devengados al año anterior de adquirir el status de pensionado, porque, conforme al artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión

gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. La entidad demandada liquidó la pensión gracia de la actora con la asignación básica devengada durante los años 2000 y 2001, sin tener en cuenta los diferentes factores salariales reconocidos durante el año fijado para su causación, decisión equivocada toda vez que la posición de la Sala es la de que esta pensión no puede ser liquidada con base en el valor de los aportes del último año de servicios ni con los factores que sirvieron de base para el aporte a la respectiva Caja, como lo solicitó el apoderado de la demandada, debido a que la pensión gracia está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para tal finalidad. PENSION GRACIA – Reliquidación / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – No es posible realizarla con base en los factores devengados al momento del retiro La reliquidación de la pensión especial de jubilación gracia al momento del retiro, no es posible, como ya se expresó por la Sala de Sección en Sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. No. 185-01, M.P. Ana Margarita Olaya de Forero. No existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión de jubilación gracia devengada por los docentes, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al

momento de adquirir el derecho pensional. La llamada “reliquidación” pensional consagrada en el Artículo 9º de la Ley 71/88 no le es aplicable porque se refiere a las pensiones de jubilación ordinarias, respecto de las cuales es posible solicitar su reconocimiento provisional antes del retiro del servicio y poder entrar a gozar de inmediato de la mesada pensional y, posteriormente reclamar la reliquidación por factores devengados en el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2004-02751-01(2111-06)

Actor: NEVIS JUDITH CARRASQUILLA TRILLO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia de 14 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Nevis Judith Carrasquilla Trillo contra de la Caja Nacional de Previsión

Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto, mediante el cual La Caja Nacional de Previsión Social negó la petición de reliquidación de la pensión gracia de la demandante. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar la reliquidación de la

pensión gracia teniendo en cuenta como factores saláriales, además de los ya reconocidos, las primas de alimento, conyugal, vacaciones, navidad y subsidio de vivienda; que se paguen los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar; se condene en costas a la demandada; se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y edad que exigen las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para el reconocimiento y pago de su pensión gracia por parte de CAJANAL. Mediante Resolución No. 15475 de 19 de junio de 2002, la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de la Pensión Gracia a la actora, teniendo en cuenta el salario básico para la liquidación de la pensión. En el certificado de salarios aportado con la solicitud de reconocimiento de la pensión, además del salario básico, se relacionan como factores salariales los denominados prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima conyugal y subsidio de vivienda. La pensión gracia esta concebida como una prestación especial y dentro de un marco jurídico de la misma calidad, en donde se determina que estas liquidaciones no excluyen en ningún momento ningún factor salarial, razón por la cual la Administración al momento de liquidar la prestación social debe tener en cuenta todos los factores salariales que el docente devengó durante los últimos

doce meses a la fecha en que adquirió su status de pensionada. Con la petición de 9 de febrero de 2004, solicitó ante CAJANAL la reliquidación de la pensión gracia, por nuevos factores salariales, la que no fue resuelta por parte de la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Leyes 4ª de 1966 artículo 4º, 33 de 1985 inciso 2º artículo 1º, 114 de 1913 artículo 2º; Decreto 1743 de 1966 artículo 5º. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo de 14 de junio de 2006 (Fls. 117131), accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó efectuar el reajuste de la pensión gracia de la demandante, fijando el monto de la prestación en la suma de $1’110.334.52. Adujo, que CAJANAL en la liquidación de la pensión gracia de la accionante, solo incluyó el concepto de sueldo de los años 2000 y 2001, ignorando los factores salariales incluidos en el certificado de sueldo, tales como las Primas Conyugal, Alimentación, Navidad y de Vacaciones, y el Subsidio de Vivienda Familiar, lo cual va en contravía de lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 del mismo año; normas que señalan que el salario base para la liquidar toda pensión de jubilación lo constituyen el 75% del promedio mensual en el último año de servicios. Promedio este, que debe incluir todo lo percibido por

el trabajador por causa directa o indirecta de su vinculación laboral. No se desconoce la existencia de la Resolución No. 015389 de 27 de mayo de 2005, por medio de la cual la Subdirección General de CAJANAL, dando cumplimiento a un fallo de tutela, resolvió reliquidar por nuevos factores salariales la pensión de jubilación de la actora; sin embargo, habrá de resolverse sobre la legalidad del acto demandado, decretando la nulidad, ya que éstos conservan, aún, su existencia, jurídica; de igual manera se ordenarán los restablecimientos consecuenciales, bajo el entendido de que a los valores que se ordenarán pagar a la demandada por estos conceptos, se le descontará lo ya pagado consecuencia del fallo de tutela y de la mencionada resolución que lo obedeció, siempre y cuando hubiese lugar, luego de haberse realizado las operaciones aritméticas pertinentes, para que no se produzca un doble pago de lo debido. EL RECURSO El apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación (Fls. 133134), solicitando revocar la sentencia de primera instancia, así como que se tengan en cuenta los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Añadió, que de conformidad con los elementos probatorios aportados al proceso, no se avizoró derecho alguno de las pretensiones reclamadas por la demandante y a cargo de CAJANAL. Citó como normas aplicables al caso la Ley 4ª de 1976 (sic), ley 71 de 1988, Decreto 2103 de 1992, Leyes 33 y 62 de 1985, y la sentencia 367 de 1995

proferida por la Corte Constitucional. En relación con la normatividad anterior, no están llamadas a prosperar las pretensiones, debido a que no se encuentra asidero legal para reconocérselas, por ello es menester manifestar que la liquidación de dicha pensión se debe hacer conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, ya que se esta pidiendo la reliquidación de una prestación, reconocida bajo el amparo de ésta, y como tal, su reliquidación se debe hacer sobre esos parámetros. Además la pensión gracia otorgada por el Gobierno a los docentes de primaria y que estos nunca cotizaron a la entidad demandada, se liquidan con los mismos factores que se aplican a los empleados oficiales nacionales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver la controversia, previa las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la señora NEVIS JUDITH CARRASQUILLA TRILLO tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, tales como las primas de alimento, de navidad, de vacaciones, conyugal, y el subsidio de vivienda. ACTOS ACUSADOS Acto administrativo Ficto o Presunto emanado del silencio de la Caja Nacional de Previsión Social, referente a la solicitud de 9 de febrero de 2004 presentada ante dicha entidad por la demandante (Fls. 51-54). LO PROBADO EN EL PROCESO De folios 14-16 obra Resolución No. 15475 de 19 de junio de 2002 expedida por la

Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por la cual se le reconoce la pensión de jubilación gracia a la actora, efectiva a partir del 1º noviembre de 2001, en cuantía de $ 938.973, teniendo como base para su liquidación la asignación básica. A folios 51-54 obra petición de reliquidación de la pensión de jubilación gracia, solicitando la inclusión de los factores salariales que percibió en el período del 1º de noviembre de 2000 a 1º de noviembre de 2001, tales como: Primas de Alimento, Navidad de Vacaciones y Conyugal, y el Subsidio de Vivienda. A folios 12-13 obra certificación suscrita por el Jefe de la División Administrativa del Personal Docente de la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito de Barranquilla, en donde se discriminan los factores salariales devengados por la demandante el año anterior a la adquisición del status de pensionada (enero de 2000 a enero de 2001), así: Sueldo, Subsidio de Vivienda, y las Primas de Alimentación, Navidad, y de Vacaciones. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio.

Con ocasión a la Ley 4ª de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones, ese monto base de la liquidación fue modificado a un 75% del salario promedio del último año de servicios. Al efecto la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. Es oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si

esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque

como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Conforme las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia los factores salariales devengados al año anterior de adquirir el status de pensionado, porque, conforme al artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. Con la certificación expedida por el Jefe de la División Administrativa del Personal Docente de la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito de Barranquilla, quedaron probados los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, discriminados así: Sueldo, Primas Conyugal, Alimentación, Navidad, y de Vacaciones, y Subsidio Familiar. La entidad demandada liquidó la pensión gracia de la actora con la asignación básica devengada durante los años 2000 y 2001, sin tener en cuenta los

diferentes factores salariales reconocidos durante el año fijado para su causación, decisión equivocada toda vez que la posición de la Sala es la de que esta pensión no puede ser liquidada con base en el valor de los aportes del último año de servicios ni con los factores que sirvieron de base para el aporte a la respectiva Caja, como lo solicitó el apoderado de la demandada, debido a que la pensión gracia está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para tal finalidad. Por las razones que anteceden, se reitera, se ordenará reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO Ahora bien, es necesario resaltar que la reliquidación de la pensión especial de jubilación gracia al momento del retiro, no es posible, como ya se expresó por la Sala de Sección en Sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. No. 185-01, Actor Mercedes Aguirre de Castillo, M.P. Ana Margarita Olaya de Forero, en la que se expresó: “(...)De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales,

tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. (…)”. Posteriormente en sentencia de 2 de septiembre de 2004, Exp. No. 4581-03, Actor Francisca Ofelia Vaca de Esguerra, MP Tarsicio Cáceres Toro, se reiteró la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro y, al señalar: “(…) Sin embargo, reconsideró la situación por cuanto el docente cuando cumple los requisitos de la pensión de jubilación gracia (status pensional) se le hace un RECONOCIMIENTO DEFINITIVO PENSIONAL y entra a gozar de la prestación, aún sin su retiro del servicio, por autorización legal que comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. (…) Además, dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes de tal alcance.” Además no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión de jubilación gracia devengada por los docentes, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional y así lo ha sostenido la Sala “(…) No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión

con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo y que no es el caso de la pensión de jubilación –gracia la cual está sometida a un régimen especial. (…)”. La llamada “reliquidación” pensional consagrada en el Artículo 9º de la Ley 71/88 no le es aplicable porque se refiere a las pensiones de jubilación ordinarias, respecto de las cuales es posible solicitar su reconocimiento provisional antes del retiro del servicio y poder entrar a gozar de inmediato de la mesada pensional y, posteriormente reclamar la reliquidación por factores devengados en el último año de servicios. Y finalmente en Sentencia de 22 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de esta Corporación, expediente No. 2360-05, MP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se ratificó la tesis ya sentada en la Sección respecto la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación al momento del retiro del servicio, cuando se ha adquirido el derecho anteriormente. Por otro lado, conforme a lo expuesto por el A-quo, en relación a la orden de tutela impartida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal de Decisión, en el sentido de ordenar a CAJANAL liquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta la totalidad de los factores que le son aplicables, se reitera la postura tomada por éste, en el sentido de que por más que la entidad

accionada haya dado cumplimiento al mencionado fallo de tutela, no es óbice para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa pase por alto el estudio de un acto producto del silencio de la Administración, ya que conllevaría a que el acto acusado continuaría con la presunción de legalidad de la que esta investido. Establecido como está que la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los ya descritos, causados en el año anterior al status, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, con la salvedad hecha en el párrafo anterior. En este orden de ideas la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

NEVIS JUDITH CARRASQUILLA TRILLO.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS B.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO