CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2004-02778-01(0973-06)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Prescriben en cuatro años desde la fecha que se haga exigible / OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Cuatrienal para efectos de la prima de actualización De conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía”, los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de la Fuerza Pública prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión por ser la que estableció un régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública y específicamente en lo tocante a prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “ el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho

exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sin embargo, sólo con el fallo de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 de septiembre de 1997 que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En el caso objeto de examen el demandante formuló la petición en sede gubernativa sólo hasta el 10 de septiembre de 2004; es decir que habían transcurrido más de 4 años de la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Ahora bien, como quiera que no se trata de una prestación periódica, pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún

efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después de 1 de diciembre de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros de la Policía, ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. Lo anterior impone confirmar el fallo recurrido que declaró la prescripción y negó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia 9923 de agosto 14 de 1996, Ponente:

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos Nos. 0263-06 en junio 14, 0081-06 y 0367-06 en abril 26 y 8072-05 en febrero 1 todas de 2007, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-02778-01(0973-06)

Actor: ALFREDO FONTALVO BARRAZA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por el señor ALFREDO FONTALVO BARRAZA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del Oficio GRACT-SUPRE N°. 07337, mediante el cual se da respuesta a la petición radicada bajo el N°. 037822 del 2004, por la cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización, proferidos por el Subdirector de prestaciones Sociales y el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional respectivamente, mediante los cuales se negó al actor el reconocimiento de la nivelación salarial establecida en el Decreto 333/92 y 335/92, ley 4° de 1992 y sus decretos reglamentarios 25/93, 65/94 y 133/95, comprendida entre el 1° de enero de 1992 y 31 de diciembre de 1995 como prima y la reliquidación de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización, como derecho derivado de esa prima a partir de enero de 1996. A título de restablecimiento del derecho, pide se condene a la demandada a nivelar, reliquidar y pagar la prima de actualización, desde el 1° de

enero de 1992 - cuando entro en vigencia – hasta el 31 de diciembre de 1995, como prima, de conformidad con los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho, en el decreto 333/92, 335/92, Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 25/93, 65/94, 133/95 y las sumas liquidas de dinero especificadas por anualidades; a nivelar, reliquidar y pagar la asignación de retiro (ya reconocida), a partir del 1° de enero de 1996 con el computo de la prima de actualización, como derecho derivado de dicha prima, en cumplimiento a lo estipulado en los decretos 333/92 y su decreto reglamentario 335/92, Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 25/93, 65/94, 133/95 que sumados dichos porcentajes, darán la asignación de retiro total a partir de enero de 1996; al pago de lo dejado de percibir por concepto de no nivelar la asignación de retiro con el computo de la prima de actualización a partir del 01 de enero de 1996, como derecho derivado de dicha prima; de acuerdo a las sumas liquidas especificadas por anualidades y hasta cuando se haga efectivo el fallo; al pago de 100 salarios básicos legales vigentes, como daños o perjuicios morales causados al retardar el cumplimiento de sus obligaciones prestacionales desde el 1° de enero de 1992, hasta la ejecutoria de la sentencia; a dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 del C.C.A, desde que el derecho se hizo exigible hasta

que se haga efectivo su pago. Manifiesta que el artículo 28 del Decreto 25 de 1993, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales, y Agentes de la Policía Nacional, establecen bonificaciones para Alférez, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, estableció la forma de liquidación de la prima de actualización. Aduce que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de febrero 24 del mismo año, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Que en su artículo 15 se estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de Teniente Coronel a Subteniente y sus equivalencias y los Suboficiales de todos los grados, tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45 y un 10% del sueldo básico, dependiendo del grado, lo cual se mantendrá hasta finales del año 1996, cuando el porcentaje que se liquida anualmente desaparezca en la medida que el sueldo básico se incremente; que dichos emolumentos no le han sido reconocidos, no obstante los requerimientos que elevó ante la entidad demandada ante la declaratoria de nulidad de esta Corporación respecto de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y

“reconocimiento de”. 2.- La parte demandada no dio contestación a la demanda, lo cual se demuestra con la constancia secretarial visible a folio 36 del expediente. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró la prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que le asiste razón al demandante al pretender el reconocimiento de un derecho cierto e indiscutible, con fundamento en la declaratoria de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, pues a partir del 10 de enero de 1992, “los interesados quedaron habilitados para hacer la reclamación, por cuanto hasta ese día nació para ellos el derecho, dado que antes de la anulación tales actos gozaban de presunción de legalidad” Afirmó que la prima de actualización es una prestación periódica de término definido prescriptible, pues fue creada para una vigencia especifica en un tiempo determinado (1992-1995), por mandato del Decreto 1213 de 1990, quedando sujeta a la prescripción cuatrienal, es decir que no podía solicitarse en cualquier tiempo. Manifestó que de conformidad con el Oficio Gract Supre N°. 07337 de 10 de septiembre de 2004, el actor hizo la petición de reconocimiento de la prima de actualización, quedando radicada en la entidad demandada bajo el N°. 037822 de 2004; que de lo anterior puede concluirse que la petición se formuló de manera extemporánea, esto es, después de que transcurrieran los 4 meses de que trata “el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. (sic)

DE LA APELACION La parte demandante apela oportunamente el fallo del Tribunal y solicita su revocatoria. Señala que las mesadas si prescriben , pero las que han sido reconocidas y no se reclamaron en término, pues en modo alguno puede hablarse de prescripción de mesadas cuando ni siquiera se ha declarado el derecho. Manifiesta que teniendo en cuenta que los actos acusados hacen referencia a la reliquidación de una asignación de retiro o pensión que es una prestación periódica, es claro que la acción instaurada puede ejercerse en cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El recurrente alega que las sentencias proferidas por la Corporación en las acciones de nulidad instauradas contra los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por tener efectos erga omnes y ex tunc, interrumpieron, en su caso, los términos de prescripción en el reclamo de dichas prestaciones y que, por ello, no le asiste razón al Tribunal en negarle el derecho a gozar de la referida prestación. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue

en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre del 2001, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía”, los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de la Fuerza Pública prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión por ser la que estableció un régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública y específicamente en lo tocante a prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “ el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sin embargo, sólo con el fallo de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 de septiembre de 1997 que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”1, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. 1 Sentencia de 14 de agosto de 1996. M.P. Dr. Nicolás Pájaro P. Exp. 9923

En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. En el caso objeto de examen el demandante formuló la petición en sede gubernativa sólo hasta el 10 de septiembre de 2004 (ver fls. 3 y 4 del expediente); es decir que habían transcurrido más de 4 años de la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Ahora bien, como quiera que no se trata de una prestación periódica, pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después de 1 de diciembre de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros de la Policía, ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. Lo anterior impone confirmar el fallo recurrido que declaró la prescripción y negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2005, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la prescripción y negó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por el señor Alfredo Fontalvo Barraza contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCÍA

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON