CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-01960-01(0617-07)-2008

PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción cuatrienal. Conteo en relación con el personal en retiro Sin embargo, los decretos 25 de 1993 y 133 de 1995 solo aplicaron para el personal “en servicio activo”, situación que por contravenir postulados de igualdad sustancial de trato ante la ley, y por omitir el mandato del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre la creación de una escala gradual porcentual al personal activo y en retiro de la Fuerza Pública; motivó los pronunciamientos del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, M. P. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, M. P. CLARA FORERO DE CASTRO; mediante las cuales se declararon las nulidades de tales expresiones, extendiendo tales derechos al personal en retiro de las Fuerzas Militares. La Sala Plena de la Sección Segunda el 6 de septiembre de 2001, precisó que en aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. En lo que hace a la prima de actualización contenida en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, sólo hasta el mencionado fallo del catorce (14) de agosto de 1977 en el que se decretó la nulidad del parágrafo del artículo 28 de los mismos en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y

“RECONOCIMIENTO DE”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, esto es la obligación se hizo exigible ante la eliminación de los obstáculos legales, pues los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se quedaran en el estado en que se encontraban. Si bien el derecho pensional es imprescriptible, por lo que su reclamo se puede hacer en cualquier tiempo, las acciones que emanan de los mismos si lo son, y por ello prescriben las mesadas pensionales en los términos señalados por el legislador. Como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la multicitada nulidad se profirió el 14 de agosto de 1997, y cobró ejecutoria el 19 de septiembre siguiente, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, esto es se venció el 19 de septiembre de 2001. PRESCRIPCION DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION – Interrupción cuatrienal. Presentación de petición A pesar de que no aparece en el expediente la petición de la prima de actualización ante la Administración, del contenido de la Resolución 4108 de diecinueve (19) de junio de 1998 que la resolvió, se infiere su existencia, aunque en fecha imprecisa, con el radicado 11929 de 1998, y necesariamente anterior a la fecha de la citada resolución, el diecinueve (19) de junio de 1998. De ello podemos concluir que al hacer tal petición, no habían transcurrido los 4 años

desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, necesarios para que se presentara la prescripción del derecho, por lo que es evidente que en el momento de la petición, la acción para intentar el reclamo de la prima de actualización respecto de los años 1993 y 1994 y 1995 estaba vigente. Sin embargo, el último inciso del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 precisa sobre el particular: “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Es por ello, que al pensionado le asistía además del deber de presentar la petición oportuna en sede gubernativa, la obligación durante un nuevo término de cuatro años, de acudir en demanda ante la jurisdicción. Si bien es cierto que la reclamación que realizó el actor en el año de 1998 interrumpió la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, también es verdad que dicha interrupción sólo se mantuvo hasta al año 2002, pues el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 previó que la interrupción de la prescripción sólo tendría efectos por un lapso igual al de los cuatro años. De manera que, para el cuatro (4) de agosto de 2005 (folio 1), fecha en la que el actor presentó demanda ante esta Jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, ésta ya había prescrito, pues se reitera que la interrupción de la prescripción sólo se mantuvo hasta el año 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E).

Bogotá, tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01960-01(0617-07)

Actor: VISBAL DOMINGUEZ RAMON Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el seis (6) de julio de 2006, mediante la cual declaró probada la prescripción cuatrienal de la prima de actualización de la asignación mensual de retiro, y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., VISBAL DOMÍNGUEZ RAMÓN, solicitó por conducto de apoderado judicial al Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad de la Resolución N° 4108 del diecinueve (19) de junio de 1998, emitida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual le negó la prima de actualización de su asignación mensual de retiro. Como restablecimiento del derecho, solicita condenar a la entidad demandada a reconocerle, reliquidarle las prestaciones y pagar la prima de actualización o nivelación desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, en el mayor porcentaje establecido para el grado del titular del derecho en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de

1995, y las sumas liquidadas en dinero especificadas por anualidades en el capítulo pertinente de la demanda; y sus efectos salariales, prestacionales, y pensionales. De igual manera se demanda el pago de cien salarios básicos legales vigentes a favor del actor, como daños o perjuicios morales causados por la Entidad demandada, por el pago inoportuno de los anteriores reajustes. Tales valores deben ser actualizados por indexación, y causarán los intereses moratorios después del término contemplado en el artículo 178 del C.C.A. Sustentan las pretensiones los siguientes: HECHOS: Se indica que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó, mediante Resolución 3717 de 1995 del cuatro (4) de octubre de 1985, pagar la asignación mensual de retiro al CS ® VISBAL DOMÍNGUEZ RAMÓN, en cuantía del 95% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado, a partir del tres (3) de mayo de 1995. El Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, promulgó el Decreto Ley 335 de 1992, mediante el cual creó la Prima de Actualización para los miembros de la Fuerza Pública que fue regulada por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, hasta cuando se cree una escala gradual porcentual de nivelación salarial de los miembros activos y de los retirados, la cual se computará en sus asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. La Ley 4 de 1993 en su artículo 13 autorizó al Gobierno Nacional a

establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, conforme a los principios de respeto a los derechos adquiridos, sin desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, y por el contrario se establece el objetivo de aumento de sus remuneraciones. La prima de actualización es independiente de la escala gradual porcentual ordenada, por lo que con su creación no terminó ni suspendió la prima de actualización o nivelación. El Decreto 1213 de 1990 determinó las bases de liquidación de cesantías definitivas y reconocimiento de Asignación de Retiro: Sueldo Básico, Prima de Antigüedad, Prima de Actividad, una duodécima parte de la Prima de Navidad, Subsidio Familiar; por concepto de los Decretos 335/92, 25/93, 065/94 y 133795 del Artículo 28, Parágrafo “El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de la Asignación de Retiro, pensión, y demás prestaciones sociales”. Concluyendo que estas partidas constituyen la Asignación de Retiro definitiva”. De las normas reguladoras de la Prima de Actualización destaca el libelista los artículos 15 y 28 de los Decretos 335 de 1992 y 25 de 1993 que establecieron originalmente que el personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. De los artículos 28 y 29 de los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, se pronuncia en similar sentido.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencias del catorce (14) de agosto de 1997, expediente 9923, M.P. NICOLÁS PÀJARO PEÑARANDA; y del seis (6) de noviembre de 1997, M.P. CLARA FORERO DE CASTRO, declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE “ contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25/93 y 65/94 y 29 del Decreto 133 de 1995, y solo a partir de tales pronunciamientos se hizo exigible el derecho para todo el personal de la Fuerza Pública en retiro. El Decreto 107 de 1996 cumplió con el incremento anual de los sueldos básicos de la persona, pero no con el cómputo de la prima. Las solicitudes sobre el particular, han sido negadas con fundamento en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Se reclama la violación de los artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229, 346 (inciso 2) de la Constitución Política; 15 del Decreto 335 de 1992; 33 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994; 29 del Decreto 133 de 1995; 1, 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990; 151 y 155 del Decreto

1212 de 1990; 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990; 10 y 18 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2 de 1945; 18, 20, 23 (numeral 1), 115, 116, 117 y 175 del Código de Procedimiento Civil; 45, 57, 61, 84, 85, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 168, 176, 177, 178, 206 y 267 del Código Contencioso Administrativo; y, 5 del Código Sustantivo del Trabajo. Se reclama en la demanda la inaplicación del artículo 13 de la Constitución Política, en virtud a que los riesgos que generaron la prima, son afrontados por el personal en actividad al igual que lo hizo el retirado durante su servicio. De igual manera se establece que cuando el Consejo de Estado, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, desaparecieron los fundamentos de derecho de los actos acusados, lo cual trae como consecuencia la pérdida de su fuerza ejecutoria, y su potencial anulación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el seis (6) de julio de 2006, declarando la prescripción de la prima de actualización de la asignación mensual de retiro, y negó las pretensiones de la demanda (FLS. 36 a 48).

Resalta la primera instancia que, el Decreto 335 de 1992 no se le aplicó al actor inicialmente porque para ello se requería estar en servicio activo. Con las sentencia de catorce (14) de agosto, M.P. NICOLÁS PÀJARO PEÑARANDA; y del seis (6) de noviembre de 1997, M.P. CLARA FORERO DE CASTRO; proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, y mediante las cuales se declaró la nulidad sobre las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de“, cobró vigor el derecho subjetivo sobre la prima de actualización para el personal en retiro. Si bien la regulación de la prima de actualización benefició al personal activo, sólo las citadas sentencias consolidaron tal derecho a favor del personal en retiro, por lo que el término prescriptivo empieza a correr desde cuando con su promulgación se tuvo certidumbre del mismo. Precisa el A quo, que si bien no hay constancia sobre la fecha exacta en la cual se presentó la petición inicial sobre la prima de actualización, del contenido de la resolución que la responde se puede concluir que la misma fue formulada en 1998, antes de que trascurrieran cuatro (4) años desde cuando por efectos de las citadas sentencias se estructura el derecho reclamado (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990), por lo que en éste sentido no operó la prescripción. Sin embargo, como la demanda que inició el presente proceso fue presentada el día cuatro (4) de agosto de 2005, después de cuatro (4) años de la interrupción producida por el reclamo escrito del derecho, se concluye que se sobrepasó el término máximo de cuatro años establecido por la ley para tal efecto, y se procede

a declarar la prescripción con fundamento en el ultimo inciso del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Operará el fenómeno prescriptivo de igual manera, si el término respetivo se contabiliza desde la notificación de la resolución que resolvió la petición. Como la prima de actualización fue creada por el Decreto 1213 de 1990 para un tiempo determinado (1992 a 1995), es una prestación periódica de término definido y prescriptible. EL RECURSO Pretende la parte demandante, la revocatoria de la providencia de seis (6) de julio de 2006 (FLS. 59 a 66), con base en los siguientes argumentos: Reitera el apelante los argumentos de la demanda, y además se ocupa de presentar como término prescriptivo el de diez (10) años contados desde cuando la entidad demandada reconoció el derecho y el actor no lo hubiése aprovechado. Recava en los efectos de los referenciados fallos de nulidad, esto es nivelar, reliquidar y pagar la asignación de retiro con el cómputo de dicha prima. De igual manera insiste en que la asignación de retiro que se le reconoció al actor es de carácter periódico, por lo que su reclamación se puede hacer en cualquier tiempo, lo que es afianzado con algunos pronunciamientos jurisprudenciales. Finalmente, el actor presenta una tabla estimativa del derecho reclamado. Para resolver,

SE CONSIDERA

1. CUESTIÓN PREVIA El presente asunto se contrae a la reclamación del reconocimiento y pago de la prima de actualización de la asignación de retiro, en los términos de los

Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

2. ACTOS ACUSADOS Resolución N° 4108 del diecinueve (19) de junio de 1998, emitida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se le negó la prima de actualización de su asignación mensual de retiro.

3. LO PROBADO EN EL PROCESO Se ha demostrado dentro del expediente, por copias auténticas de la Resolución N° 3717 del cuatro (4) de octubre de 1985 (folios 24 a 26), que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó pagar al Cabo Segundo ® VISBAL DOMINGUEZ RAMÓN, la asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado.

Empero, la entidad demandada mediante Resolución N° 4108 del diecinueve (19) de junio de 1998 (folios 27 a 28) negó al actor la prima de actualización de su asignación mensual de retiro, por ausencia de título jurídico.

4. NORMATIVIDAD APLICABLE El artículo 13 de la ley 4 de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, desarrollando los principio de respeto a los derechos adquiridos y progresividad.

Para desarrollar y aplicar tal postulado, se expidieron entre otros, los decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los

artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una Prima de Actualización. Sin embargo, tales decretos solo aplicaron para el personal “en servicio activo”, situación que por contravenir postulados de igualdad sustancial de trato ante la ley, y por omitir el mandato del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre la creación de una escala gradual porcentual al personal activo y en retiro de la Fuerza Pública; motivó los pronunciamientos del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, M. P. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, M. P. CLARA FORERO DE CASTRO; mediante las cuales se declararon las nulidades de tales expresiones, extendiendo tales derechos al personal en retiro de las Fuerzas Militares. La Sala Plena de la Sección Segunda el 6 de septiembre de 2001, precisó que en aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. En lo que hace a la prima de actualización contenida en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, sólo hasta el mencionado fallo del catorce (14) de agosto de 1977 en el que se decretó la nulidad del parágrafo del artículo 28 de los mismos en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para

reclamar la prima de actualización, esto es la obligación se hizo exigible ante la eliminación de los obstáculos legales, pues los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se quedaran en el estado en que se encontraban. Si bien el derecho pensional es imprescriptible, por lo que su reclamo se puede hacer en cualquier tiempo, las acciones que emanan de los mismos si lo son, y por ello prescriben las mesadas pensionales en los términos señalados por el legislador. Entonces, para que opere la prescripción de un derecho es necesario que transcurra un término sin la operancia de las respectivas acciones, como una especie de sanción a la conducta omisiva, el cual se debe contar desde cuando la obligación se ha hecho exigible. Como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la multicitada nulidad se profirió el 14 de agosto de 1997, y cobró ejecutoria el 19 de septiembre siguiente, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, esto es se venció el 19 de septiembre de 2001. En lo que respecta a la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, que quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. Tales términos por su carácter especial, son los aplicables al caso que nos

ocupa.

5. CONCLUSIONES A pesar de que no aparece en el expediente la petición de la prima de actualización ante la Administración, del contenido de la Resolución 4108 de diecinueve (19) de junio de 1998 que la resolvió, se infiere su existencia, aunque en fecha imprecisa, con el radicado 11929 de 1998, y necesariamente anterior a la fecha de la citada resolución, el diecinueve (19) de junio de 1998.

De ello podemos concluir que al hacer tal petición, no habían transcurrido los 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, necesarios para que se presentara la prescripción del derecho, por lo que es evidente que en el momento de la petición, la acción para intentar el reclamo de la prima de actualización respecto de los años 1993 y 1994 y 1995 estaba vigente. Sin embargo, el último inciso del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 precisa sobre el particular: “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.”(El subrayado es nuestro). Es por ello, que al pensionado le asistía además del deber de presentar la petición oportuna en sede gubernativa, la obligación durante un nuevo término de cuatro años, de acudir en demanda ante la jurisdicción. Si bien es cierto que la reclamación que realizó el actor en el año de 1998 interrumpió la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, también es verdad que dicha interrupción sólo se mantuvo hasta al año 2002, pues el

artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 previó que la interrupción de la prescripción sólo tendría efectos por un lapso igual al de los cuatro años. De manera que, para el cuatro (4) de agosto de 2005 (folio 1), fecha en la que el actor presentó demanda ante esta Jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, ésta ya había prescrito, pues se reitera que la interrupción de la prescripción sólo se mantuvo hasta el año 2002. Finalmente, la Sala habrá de precisar que se inadmite también, la pretensión de extender los efectos de la prima de actualización para ajustar los valores prestacionales y pensionales sobrevinientes. Esto en virtud a que la prima de actualización es de carácter temporal, sólo vigente desde el primero (1) de enero de 1992 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1995, pues con la entrada en vigencia del Decreto 107 de 1996, esto es el primero (1) de enero de 1996, se estableció como sistema de incremento la escala gradual porcentual. En tales términos se procede a confirmar la determinación de prescripción impugnada, no sin antes destacar que la prosperidad de esta excepción, impide emitir un pronunciamiento de fondo, como inadecuadamente lo hizo el A quo. Ello deberá precisarse en este fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del seis (6) de julio de dos mil seis (2006) proferida

por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se dispuso la prescripción de la prima de actualización, con las precisiones anotadas en esta providencia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día tres (3) de abril de dos mil ocho (2.008).

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario