CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-02301-01(1390-08)-2009

PENSION DE JUBILACION – Actividades de alto riesgo / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Régimen de transición. Régimen especial / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Factores. Taxatividad Al personal de detectives que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 se les respetan los derechos establecidos en las normas vigentes anteriores a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la norma aplicable en el sub exámine es el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. En este orden de ideas, la Sala concluye que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 establecieron un régimen especial de pensiones para los empleados vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en los términos precisos de su contenido respecto al tiempo de servicios sin consideración a la edad pero teniendo en cuenta que, por mandato expreso del citado artículo 18 del Decreto 1933, se establecen taxativamente los factores salariales para liquidar pensiones y cesantías, pues estar cobijado por un régimen especial representa beneficios respecto al régimen común, en los precisos términos y alcances concedidos por el propio legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTICULO 2 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTICULO 4 / DECRETO

1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989

PRIMA DE ALTO RIESGO – No es factor de liquidación pensional En lo que tiene que ver con la prima de riesgo, la mencionada norma no la incluye como factor salarial base de liquidación de las pensiones y además de conformidad con lo consagrado por el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial. Luego, como lo ha señalado con anterioridad la Sala respecto al tema en estudio, cuando se tiene la certidumbre sobre el particular, no es dable elaborar lucubraciones o hacer ponderaciones tendientes a fijar unos alcances normativos extraños al contenido claro y expreso de la ley.

FUENTE FORMAL. DECRETO 2646 DE 1994 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02301-01(1390-08)

Actor: ALIRIO JOSE SOLANO CABEZAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el día 30 de enero del año dos mil ocho (2008), mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 17782 de junio 21 de 2005, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, que negó la reliquidación de la pensión de

vejez del actor.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. En ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., el apoderado judicial del señor ALIRIO JOSÉ SOLANO CABEZAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Atlántico que se declarara la nulidad de la Resolución No. 17782 de 2005, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, según el régimen especial contemplado en el Decreto 1047 de 1978.

A título de reestablecimiento del derecho se impetra la condena y pago actualizado de la pensión en los términos del régimen especial enunciado y hacer el reajuste de la prestación que se le viene reconociendo y pagando al actor. Los hechos de la demanda se resumen así: El demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS por más de 20 años, siendo su último cargo el de detective profesional. Mediante Resolución No. 9334 de 21 de abril de 1998, CAJANAL le reconoció la pensión por valor de $339.600,27, pero sin tener en cuenta que el personal operativo del DAS es beneficiario de un régimen especial y se les efectúa aportes especiales del 8,5% por actividad de alto riesgo y, por lo tanto, para el cálculo de su pensión se deben incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El 2 de mayo de 2004 solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue negada

mediante el acto administrativo demandado (fls. 3 a 7), que se encuentra debidamente ejecutoriado por no haberse interpuesto ningún recurso contra el mismo. Como normas que estima violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 14, 25, 48 y 53 de la C. P.; Decreto 3135 de 1968; 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 1047 de 1978; 3 de la Ley 33 de 1985; 10 del Decreto 1160 de 1989. El concepto de la violación lo expuso de la siguiente manera: Expone, que el personal operativo del DAS goza de un régimen especial que establece que la pensión de jubilación se reconoce cuando cumplan 20 años de servicio continuo en actividades de alto riesgo sin acreditar ningún requisito adicional en cuanto a la edad se refiere. Considera, que la prima de riesgo se debe tener en cuenta al liquidar la pensión porque el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no le es aplicable, por cuanto su derecho a pensión se regula por el Decreto 1047 de 1978, que determina que se incluyen la totalidad de los factores que constituyen el concepto de asignación. Indica, que conforme a lo señalado por la jurisprudencia, todo lo que percibe el servidor público y que implique retribución por sus servicios, es factor salarial. En consecuencia, la liquidación de su pensión por parte CAJANAL debió efectuarse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio oficial.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. CAJANAL se opuso a las pretensiones

de la demanda (fls. 205 a 209) proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica de cumplir la obligación y prescripción, sustentándolas en que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no hace ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidarla, motivo por el cual, los mismos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la citada ley y en sus decretos reglamentarios y no con lo establecido en las normas anteriores. Por otra parte, alega que el demandante estaba en la obligación de demandar al FOPEP y no a CAJANAL, puesto que es dicho fondo a quien le corresponde, por desarrollo de su función legal, el pago de las pensiones, siendo CAJANAL apenas la entidad encargada del reconocimiento de las mismas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el 30 de enero de 2008, declarando la nulidad reclamada y restableciendo los derechos parcialmente, estimando viable la aplicación del factor de la prima de navidad, en consonancia con la constancia de las asignaciones recibidas por el actor durante los años 2004 y 2005.

De igual manera, se desatendieron las súplicas relativas a la prima de riesgo, dado que no aparece citada dentro de los factores para liquidar la pensión, que sobre el particular hace el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Además, señaló que no basta con que se haya devengado la misma para que sea computable en la liquidación pensional porque así no lo dispuso la ley.

III. RAZONES DE LA APELACIÓN

Se fundamenta la apelación del apoderado de la parte demandante (fls. 324 a 328) en la consideración de la prima de riesgo como factor salarial base de liquidación de la pensión de jubilación para las personas cobijadas por el régimen de transición, por ser parte integral de su salario, citando para el efecto jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado. Así mismo, sostiene que debieron incluirse las primas de servicios y de vacaciones que aparecen probadas dentro del expediente como percibidas, puesto que la fecha de retiro del actor fue el 18 de septiembre de 1996 y no julio de 1995 como quedó consignado.

IV. ALEGATOS DE LAS PARTES La parte demandada CAJANAL (fls. 438 a 445) estima que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor son los establecidos en los artículos 6º del Decreto 691 y 1º del Decreto 1158 ambos de 1994, citando jurisprudencia que determina el concepto de salario y de monto salarial, razón por la cual el fallo del A quo constituye una violación a los principios de legalidad y de solidaridad. Por último, propuso la excepción de cosa juzgada objetiva.

La parte demandante y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión.

V. CONSIDERACIONES 5. 1 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, negó al actor la reliquidación de su pensión de vejez, con

inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en especial, la prima de riesgo. 5.2 De la excepción propuesta. La parte demandada propuso dentro de sus alegatos de conclusión la excepción de cosa juzgada objetiva. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que a la luz del artículo 164 del C.C.A., las excepciones de fondo podrán proponerse “en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en los demás casos”. En este orden de ideas, los alegatos de conclusión en segunda instancia no es la oportunidad procesal para interponer excepciones, razón por la cual, la sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma. 5.3 Marco jurídico y jurisprudencial. En orden a resolver el problema jurídico planteado, inicialmente la Sala considera pertinente señalar que la incorporación de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social se efectuó a través del Decreto 691 de 1994, que en sus artículos 2 y 5 establecen: “ARTICULO 2o. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1 de este Decreto, el 1o. de abril de 1994. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde. La entrada en

vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales”. “ARTÍCULO 5. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.”. De acuerdo con las anteriores disposiciones, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad para las mujeres o 40 años de edad para los hombres, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1o de abril de 1994. Al señor JOSÉ ALIRIO SOLANO CABEZAS le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para pensionarse con el régimen anterior, pues a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, contaba con casi 42 años de edad, pues nació el 22 de abril de 1952 (fl. 21), y un tiempo de servicio de más de 15 años. Por su parte, el Decreto 1835 de 1994 que establece las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, en su artículo 2º. preceptúa: “ARTICULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:

Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente”. Y adicionalmente, estableció un régimen de transición especial para dichos servidores que estuvieran vinculados antes de su vigencia 1, señalando en su artículo 4º: “Artículo 4º. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del Art. 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de 1 El Decreto 1835 fue publicado en el Diario oficial No. 41.473 del 4 de agosto de 1994. servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993“ (subrayado de la Sala). De esta manera, los servidores a los cuales se aplica dicha norma quedan sometidos al régimen anterior que en lo pertinente establecen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Ello es así, porque si una norma “especial” con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter “general” que también regulan factores pensionales, salvo situación especial que se pueda presentar y que debe ser analizada en concreto. De esta manera, se llenó ese vacío que existía en el precitado Decreto Ley 1047 de 1978.2 De lo anterior se colige que al personal de detectives que estuvieran

vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 se les respetan los derechos establecidos en las normas vigentes anteriores a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la norma aplicable en el sub exámine es el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, que en su parte pertinente consagró: “Art. 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la Administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, art. 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” (…) Art. 10.- Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. (…) Art. 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. 2 Sent. 22 de junio de 2006. Radicación 3114-05. C. P. Dr. Tarsicio Cáceres

Toro e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y j) La prima de vacaciones” (negrilla fuera de texto). En este orden de ideas, la Sala concluye que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 establecieron un régimen especial de pensiones para los empleados vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en los términos precisos de su contenido respecto al tiempo de servicios sin consideración a la edad pero teniendo en cuenta que, por mandato expreso del citado artículo 18 del Decreto 1933, se establecen taxativamente los factores salariales para liquidar pensiones y cesantías, pues estar cobijado por un régimen especial representa beneficios respecto al régimen común, en los precisos términos y alcances concedidos por el propio legislador. 5.4 Del caso en estudio. Se encuentra visible a folio 11 del expediente, que el actor prestó sus servicios al DAS desde el 1º de agosto de 1975 hasta el 18 de septiembre de 1996, razón por la cual y conforme al régimen jurídico aplicable, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales legales devengados en el último año de servicios, por disposición del artículo 10 del precitado Decreto 1933 de 1989, esto es, durante el período comprendido entre el 19 de

septiembre de 1995 y el 18 de septiembre de 1996 y no como, equivocadamente sostuvo el A quo, con lo devengado en los años 1994 y 1995. De acuerdo con lo anterior, obra a folios 13 y 14 que el demandante devengó durante su último de servicios, además del sueldo básico, la prima de antigüedad, la prima especial de riesgo, la prima de navidad, así como, la prima semestral y la prima de vacaciones, éstas dos últimas en el mes de julio de 1996, factores todos estos que conforme al artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, arriba transcrito, se deben incluir para la liquidación de la pensión de los funcionarios que prestaron sus servicios al D.A.S. En esas condiciones, se modificará el fallo objeto de la alzada y se ordenará que en la liquidación de la pensión del actor se tengan en cuenta, además de la prima de navidad, considerada por la primera instancia, las primas de servicios y de vacaciones devengadas en el último año de servicios, sin perjuicio de la prescripción trienal como acertadamente dispuso el Tribunal. En lo que tiene que ver con la prima de riesgo, la mencionada norma no la incluye como factor salarial base de liquidación de las pensiones y además de conformidad con lo consagrado por el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial3. Luego, como lo ha señalado con anterioridad la Sala respecto al tema en estudio, cuando se tiene la certidumbre sobre el particular, no es dable elaborar lucubraciones o hacer ponderaciones tendientes a fijar unos alcances normativos extraños al contenido claro y expreso

de la ley.4 En tales términos se modificará la determinación impugnada, por las consideraciones que anteceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 30 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la modificación del numeral tercero, el cual quedará así: TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a CAJANAL a reliquidar en la forma prevista en la parte motiva de la sentencia de primera instancia, la pensión de vejez reconocida mediante Resolución No. 009334 del 21 de abril de 1998, al señor ALIRIO JOSÉ SOLANO CABEZAS, incluyendo además de la prima de navidad, las primas de servicios y de vacaciones devengadas en el último año de servicios. Dicha pensión devengará los ajustes de la Ley 71 de 1988. Los pagos se harán a partir del 2 de mayo de 2004 hacia futuro, por aplicación de la prescripción trienal. 3 Sent. 15 de marzo de 2007. Radicación 1741-05 C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Gumecindo Alvarez Ch. 4 Sent. 28 de junio de 2007. Radicación 8438-05 C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Actor: Luis Carlos Bolivar

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ