CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-02907-01(1027-07)-2008

PRIMA DE ACTUALIZACION – Derecho del personal activo y en retiro de la fuerza pública / PRIMA DE ACTUALIZACION – Surgimiento del derecho para el personal retirado de la fuerza pública / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. No obstante la postura estimatoria de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, no hay que perder de vista el fenómeno de la prescripción para su reconocimiento. En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997.

Es a partir de dicha fecha en que el actor debía reclamar ante la Administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Está demostrado que el actor reclamó su derecho a la prima de actualización el 3 de agosto de 1998 (folio 9), es decir, de manera oportuna, pues tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para hacerlo, dada la prescripción cuatrienal que cobija a los miembros de la Fuerza Pública. Sin embargo, si bien es cierto que la reclamación que realizó el actor en el año de 1998 interrumpió la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, también es verdad que dicha interrupción sólo se mantuvo hasta al año 2002, pues el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 previó que la interrupción de la prescripción sólo tendría efectos por un lapso igual al de los cuatro años. De manera que, para el 18 de octubre de 2005, fecha en la que el actor presentó demanda ante esta Jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, ésta ya había prescrito, pues se reitera que la interrupción de la prescripción sólo se mantuvo hasta el año 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02907-01(1027-07)

Actor: ENRIQUE JOSE MENDOZA REALES

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró de oficio la prescripción de las mesadas de la prima de actualización.

1. ANTECEDENTES ENRIQUE JOSÉ MENDOZA REALES, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución 2814 de 8 de septiembre de 1999, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la prima de actualización por los años de 1992 a 1995, incluyendo el porcentaje respectivo sobre la prima semestral y de navidad hasta cuando se haga efectivo su pago. Además, requirió que la asignación de retiro se reajustara una vez reconocida la prima de actualización. Los hechos de la demanda se resumen así: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actor en calidad de Sargento Primero de Infantería de Marina ® de la Armada Nacional, a través de Resolución 1752 de 8 de septiembre de 1989. El Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 1992 fijó los sueldos básicos

del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio limitando el derecho para el personal retirado, consagrándola sólo para quienes la hubieren devengado en actividad, con la consecuencia de que quedaron excluidos de dicho beneficio, los retirados con anterioridad a 1992, como es el caso del actor. Agregó que la prima de actualización se repitió anualmente en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales fueron demandados ante el Consejo de Estado, Corporación que declaró la nulidad de los apartes “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, con lo cual se restableció el derecho del personal retirado. Con base en lo anterior, el 3 de agosto de 1998 el actor solicitó a la Caja el reconocimiento y pago de la prima de actualización; petición que fue negada a través de la Resolución 2814 de 8 de septiembre de 1999, acto que se demanda y contra el que no se interpusieron recursos en la vía gubernativa. Como normas violadas invocó los artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 229 y 346 de la Constitución Política, 10 y 18 del Código Civil, 3 de la Ley 153 de 1887, 34 de la Ley 2 de 1945, 23, 115, 116, 117 y 175 del Código de Procedimiento Civil, 45, 61, 57, 84, 132 139, 141, 168, 176 a 178, 206 y 207 del Código Contencioso

Administrativo, 5 y 10 del Código Procesal del Trabajo, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, 15 del Decreto 335 de 1992, 33 del Decreto 25 de 1993, 28 de los Decretos 25 y 65 de 1993 y 1994, respectivamente; 29 del Decreto 133 de 1995 y 1 [d] [2] [a], 4, 10 y 13 de la Ley 4 de 1992. El concepto de violación lo desarrolló en los siguientes términos: En desarrollo del precepto constitucional que expresa que “ la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, los artículos 169, 151 y 110 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, establecieron el principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones del personal oficial, suboficial y agente de la Fuerza Pública, a fin de mantener el poder adquisitivo de sus pensiones tomando como referencia las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad. Dicho principio fue desconocido por la Administración, en la medida en que no reconoció en el acto acusado el reajuste pensional del actor con base en el otorgamiento de la prima de actualización que fue en principio creada para el personal en actividad, pero que posteriormente se extendió por la Jurisprudencia del Consejo de Estado a los retirados del servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no contestó la demanda.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la prescripción de las mesadas de la prima de actualización (folios 41 a 48), por cuanto habían transcurrido más de 4 años entre la fecha de la solicitud de la prima y la de presentación de la demanda.

En efecto, consideró que si bien es cierto el actor de manera oportuna -3 de agosto de 1998interrumpió la prescripción cuatrienal, también es verdad que dentro de los cuatro años siguientes no interpuso la correspondiente demanda. Sólo hasta el año 2005 demandó de la Jurisdicción su derecho a la prima, momento en que ya había operado la prescripción. Puntualizó que la prima de actualización es una prestación periódica pero de término definido prescriptible, porque fue creada para una vigencia específica, esto es, para los años de 1992 a 1995, quedando sujeta a la prescripción cuatrienal renovable por otro tanto en caso de interrumpirse. Dicho razonamiento le permitió al Tribunal sostener que dicha prima no podía solicitarse en cualquier tiempo.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente

(folios 50 y 51): El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 estableció que “los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hiciere exigible […]” La prima de actualización es una prestación creada por el Decreto 335 de 1992 y, por ende, no pertenece ni está consagrada en el estatuto del Decreto 1211,

situación que permite concluir que la prescripción contenida en el artículo 174 no le es aplicable y, por ende, resulta viable solicitar la prima de actualización en cualquier momento. Finalmente, agregó que según el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Juez puede declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas salvo las de compensación, nulidad relativa y prescripción. Lo anterior significa, que el Juez Contencioso no podía declarar de oficio la prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización porque no se solicitó por ninguna de las partes procesales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia del Tribunal, por cuanto no hay duda de que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que entre la fecha de interrupción del término prescriptivo y la de presentación de la demanda, transcurrieron más de 4 años (folios 70 y 71).

Por su parte, la parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal. Se decidirá la presente controversia previas las siguientes

6. CONSIDERACIONES La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación

de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso, a partir del 1° de enero de 1993, pues en cuanto al año de 1992, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Dr. Camilo Arciniegas Andrade, al respecto señaló: Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada. (La Sala subraya) No obstante la postura estimatoria de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, no hay que perder de vista el fenómeno

de la prescripción para su reconocimiento. Conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 19901, las prestaciones a que tiene derecho el personal de las Fuerzas Militares: “[…] prescribe en cuatro años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. […] En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, mediante 1 Por el cual se reformó el Estatuto del Personal Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares. sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha en que el actor debía reclamar ante la Administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Está demostrado que el actor reclamó su derecho a la prima de actualización el 3 de agosto de 1998 (folio 9), es decir, de manera oportuna, pues tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para hacerlo, dada la prescripción cuatrienal que cobija a los miembros de la Fuerza Pública. Sin embargo, si bien es cierto que la reclamación que realizó el actor en el año de 1998 interrumpió la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, también es verdad que dicha interrupción sólo se mantuvo hasta al año 2002, pues el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 previó que la

interrupción de la prescripción sólo tendría efectos por un lapso igual al de los cuatro años. De manera que, para el 18 de octubre de 2005 (folio 8), fecha en la que el actor presentó demanda ante esta Jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de actualización, ésta ya había prescrito, pues se reitera que la interrupción de la prescripción sólo se mantuvo hasta el año 2002. En ese orden, es imperioso para la Sala declarar probada la excepción de prescripción, como bien lo hizo el a quo en la sentencia apelada. Finalmente, respecto de los argumentos de la parte actora, según los cuales, la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 no era aplicable a la prima de actualización porque dicha prestación no hace parte del Estatuto del Decreto 1211; y que la prescripción no podía declararse de oficio porque el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil así lo prohíbe; la Sala desestima dicha argumentación por lo siguiente: En cuanto a la inaplicabilidad de la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 a la prima de actualización; para la Sala dicha proposición no es aceptable, pues si bien es cierto que la prima no está específicamente relacionada en el Estatuto del Decreto 1211 como prestación social del personal de las Fuerzas Militares; también es verdad que dicha prestación se entiende incluida en dicho Estatuto en virtud del principio de oscilación de que trata el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Con relación a la imposibilidad del Tribunal para declarar de oficio la prescripción de las mesadas de la prima de actualización conforme al artículo 306

del Código de Procedimiento Civil; la Sala precisa que dicha norma general no es aplicable al proceso ordinario que se adelanta ante la Jurisdicción Contenciosa, pues dicha figura está prevista de manera especial en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en el que sí se permite al Juez Contencioso declarar de oficio cualquier excepción, incluida la prescripción, siempre y cuando se encuentre probada. En tales circunstancias, la Sala confirmará en la parte resolutiva de esta providencia, la sentencia del Tribunal que declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, en el proceso promovido por Enrique José Mendoza Reales. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE