CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-03309-01(1517-07)-2007

PENSION DE JUBILACION – Liquidación sobre el cien por ciento del salario promedio / AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Límites / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Procedencia por haberse liquidado sobre el cien por ciento del salario promedio Así las cosas, de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas transcritas, la Sala encuentra que sí es viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente del 100% del salario promedio base del último año, cuando debía ser sólo el 75% conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1994, conforme a la Ley 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional hacia el futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. El hecho de que el reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario sustentados en la autonomía universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA –SUB SECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., agosto dos (2) de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03309-01(1517-07)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: HILDA ROSA JAMBOOS BELLO APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora – Universidad del Atlánticocontra el auto de 14 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, en ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A. demandó la nulidad de la Resolución No. 831 de 18 de mayo de 1994, expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la misma, a través de la cual se le reconoció a HILDA ROSA JAMBOOS BELLO una pensión plena de jubilación, esto es, en cuantía del 100% del promedio salarial y no del 75% previsto en la ley. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación, pago y reintegro en su favor de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo que se declare nulo, desde el momento en que fue proferido –mayo 18 de 1994hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que así lo determine, en los términos del artículo 176 del C. C. A., con sus

respectivos intereses y el ajuste monetario del artículo 178 Ibidem. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado, la parte actora –Universidad del Atlánticosolicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., por considerar que se violan directamente los artículos 150, Ordinal 19 letras e) y f) de la Constitución Política; los artículos 234 y 236 del Decreto Ley 1222 de 1986, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994; el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 416 del C. S. del T. (folios 28 – 36) Argumentó, que el acto acusado incurre en la violación de las normas referidas pues la competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos, y en particular del sector docente, radica en el Congreso de la República y no en órgano diferente. Aparte de lo anterior, los docentes universitarios de los entes universitarios públicos son y han sido empleados públicos, por lo que no pueden suscribir ni beneficiarse de convenciones colectivas. En ese orden de ideas, la pensión concedida vulnera claros preceptos legales que establecen las condiciones de edad y monto de la prestación pues se omitió dar aplicación a la Ley 33 de 1985, y en cambio se reconocieron prerrogativas convencionales de las cuales no podían beneficiarse empleados públicos.

Así mismo, se desconocieron normas sobre liquidación pensional, en especial el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición. El acto acusado ignoró el Inciso 2 ibidem –desarrollado por el Decreto 1158 de 1994que estableció los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones y el límite en su cuantía. Es más, en el evento de considerarse que ésta última norma no es aplicable al caso, por tratarse de un trabajador en régimen de transición, necesariamente habría que concluirse que los factores aplicables son los establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, factores que no coinciden con los fijados en Convención por la Universidad y que sirvieron de base para reconocer pensiones a empleados públicos. Por último, la pensión reconocida por el acto acusado, supera el monto máximo previsto por la Ley 100 de 1993, pues es más de veinte salarios, y se incrementa año por año, manteniendo siempre el exceso sobre el tope fijado por la ley, causando un daño permanente y continuo al erario. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído de 14 de febrero de 2006, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. (folios 188 – 190) Consideró el fallador de instancia que aunque la Parte Actora hace un detallado estudio de las normas que estima violadas por el acto acusado y argumenta in extenso las razones de su violación, no es posible determinar prima facie si

ellas se han infringido flagrantemente, pues es necesario un análisis más profundo y riguroso para establecer si ello ha ocurrido, estudio que deberá acometerse en el fallo pertinente. LA APELACIÓN DEL AUTO QUE NEGÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL La Universidad del Atlántico, en su calidad de demandante, apeló la negativa de suspender provisionalmente el Acto acusado y manifestó: El Tribunal Administrativo del Atlántico no atendió el hecho de que el acto administrativo acusado –junto con otros igualmente cuestionados por su ilicitud en otros procesosestá causando a la Universidad del Atlántico perjuicios económicos representados en las sumas de dinero que periódicamente paga a la demandada por concepto de la pensión de jubilación ilegalmente otorgada. La cuantía aproximada del perjuicio puede demostrarse con las certificaciones y demás documentos autenticados anexos a la demanda y que, por consiguiente, refieren la imposibilidad de cancelar a los demás beneficiarios sus derechos pensionales, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha exigido como requisito sine qua non para girar los recursos que están a su cargo según el Convenio de Concurrencia celebrado junto con el Departamento del Atlántico y el ente universitario, las reclamaciones judiciales de las pensiones otorgadas irregularmente. El recurrente retoma los argumentos inicialmente esgrimidos para solicitar la suspensión provisional, e insiste en que ellos demuestran la legalidad de conceder la medida provisional impetrada, y al efecto recaba que el acto acusado desconoce que el régimen aplicable era la Ley 100 de 1993, que remitía (sic) a la

Ley 33 de 1985, para efectos de las semanas cotizadas y edad para la pensión (artículo 36 Ley 100 de 1993), y en consecuencia no respetó la edad necesaria para acceder a la pensión de jubilación que conforme con la Ley 33 de 1985, era de 55 años, ya que si la demandada nació en 1947, para la fecha en que se le reconoció la prestación mediante el acto acusado, contaba apenas con 47 años de edad, es decir, le faltaban 8 años para poder disfrutar legalmente de ella. No se respetaron los parámetros legales de liquidación, pues el acto acusado se fundamentó en factores salariales extralegales, amén de calcularse el monto de la pensión no sobre el 75% del salario promedio como manda el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino el 5% por cada año de servicios sobre el salario promedio de los últimos 12 meses, incluyendo como factores el sueldo básico, gastos de representación, prima de antigüedad y los no contemplados en la ley como, prima de exclusividad, prima de especialización y otros. El acto acusado no tuvo en cuenta el máximo para pensiones previsto en la Ley 100 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, y reconoció una pensión superior a veinte salarios, que se ha venido incrementando año por año, manteniendo siempre el exceso sobre el tope señalado por las normas en cita, causando daño permanente y continuo al erario público. (folios 191 a 204) Para resolver, se CONSIDERA Conforme con lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver

de plano el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 14 de febrero de 2006, que negó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagadas en exceso a partir de la fecha en que se profirió el acto acusado, 18 de mayo de 1994. Por lo anterior y teniendo en cuenta que las diferencias pensionales se calcularon en la demanda multiplicando 137 meses por $288.379, para un total de $39.507.923, es decir que en el presente caso procede la segunda instancia. Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el sub judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por

consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. Dicha medida procede contra actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. En el caso sub examine, dentro de la normatividad citada como violada se incluyeron varias disposiciones. Sin embargo, se precisa que la suspensión provisional, de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación del quebrantamiento de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta trasgresión. La Ley 33 de 1985 regla: Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio... .

La Constitución Política prevé: Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio

de ellas ejerce las siguientes funciones:

...

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno

para los siguientes efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. La Ley 4ª. de 1992, en desarrollo de la Constitución Política ordena: Art. 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Por su parte, la Resolución acusada, esto es la No. 0831 del 18 de mayo de 1994, dispuso en algunos de sus apartes lo siguiente: “RESOLUCIÓN No. 000831 18 MAY 1994 por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación. EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Y EL GERENTE DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, y CONSIDERANDO QUE HILDA ROSA JAMBOOS BELLO, identificado ......, solicitó a esta Institución el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación. ... Que de acuerdo con la Convención Colectiva de 1976, Artículo 9º. literales ___, ____, C; la liquidación de la Pensión se efectuará aplicando el cinco por ciento (5%) por cada año de servicios sobre salario promedio de los últimos doce (12) meses hasta el tope máximo legal de acuerdo con los siguientes factores:

Sueldo básico, Gastos de Representación, Prima de exclusividad, Prima de Antigüedad, Prima de Especialización y otros. Más las 1/12 partes de la suma de las Primas devengadas promedio del último año: Prima de Junio, Prima de Diciembre, Prima de Vacaciones, Bonificaciones, Vacaciones y otros. ... R E S U E L V E ARTICULO 1º. Reconocer a favor de: HILDA ROSA JAMBOOS BELLO ya identificado, el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $288.379,oo cuyo goce se hará efectivo a partir de la fecha de retiro del servicio por renuncia legalmente presentada y aceptada. ... ”. (folios 40 a 42) Así las cosas, de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas transcritas, la Sala encuentra que sí es viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente del 100% del salario promedio base del último año, cuando debía ser sólo el 75% conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1994, conforme a la Ley 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional hacia el futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. El hecho de que el reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario sustentados en la autonomía

universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Sobre la dependencia en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente doctor FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento ... El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea

aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas ... ” El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. No procede la suspensión respecto de la totalidad del monto pensional aludiendo que el demandado no cumplió con el requisito de la edad porque las pretensiones de la demanda sólo están encaminadas a obtener, como restablecimiento del derecho, la reliquidación pensional de acuerdo con la ley y, en todo caso, debe revisarse la normatividad aplicable para determinar si es beneficiario de un régimen de transición, como lo alega, o si existe una norma que le permita pensionarse antes de la edad de 55 años, es decir, no se ve prima facie la vulneración del ordenamiento jurídico En conclusión, se accederá a la solicitud de suspensión provisional, revocando la decisión negativa del A quo, pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión con

un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Al aplicar la suspensión provisional la Administración deberá sacar el porcentaje del 75% y si el valor resultante es superior a los 20 salarios mínimos deberá limitarlo a este tope. La Administración deberá proveer provisionalmente sobre el monto pensional y los reajustes, conforme a la ley para los pagos futuros, mientras se resuelve definitivamente el caso. Conviene señalar que la vigencia de un régimen de transición y la supuesta purga de la ilegalidad mencionada por la vigencia de la Ley 100 de 1993, deben revisarse al momento de definir el asunto. Finalmente, dada la situación puesta de relieve por la Universidad a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales por el ente departamental y sus consecuencias económicas, se deberán compulsar copias de la demanda, del auto admisorio, del recurso de apelación contra el mismo y de la actual providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de sus respectivas competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE

1. REVÓCASE el auto de 14 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó la suspensión provisional de la Resolución No. 0831 de 18 de mayo de 1994, expedida por la Universidad del

Atlántico.

En su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de la Resolución No. 0831 de 18 de

mayo de 1994 sólo en lo que se refiere el pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley y, una vez hecha la operación, lo que esté por fuera del tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento.

3. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO