CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-03312-01(1533-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Finalmente, es preciso señalar que se revocará el auto que negó la suspensión provisional, y en su lugar se accederá a la medida sobre el monto de la pensión en exceso reconocida a la demandada, para evitar los efectos de la resolución acusada, en lo que se refiere el pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, lo cual no obsta para que se haga el examen pertinente respecto de los factores salariales en la sentencia que ponga fin al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03312-01(1533-07)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: DIVINA MERCEDES PEÑA NAVAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO contra el auto proferido el 20 de febrero de 2006 por el Tribunal

Administrativo de ese departamento, en cuanto niega la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 1081 de 24 de agosto de 1998, expedida por el Rector de la demandante, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Divina Mercedes Peña Navas, a partir del 1° de agosto de 1998. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita ante el Tribunal Administrativo la suspensión provisional de la Resolución 1081 de 24 de agosto de 1998, expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Divina Mercedes Peña Navas a partir del 1° de agosto de 1998. Como restablecimiento del derecho pide que se ordene la reliquidación, el pago y reintegro, de las sumas pagadas desde la fecha de efectividad de la pensión hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, en los términos de los arts. 176 y 178 del C.C.A. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda presentada y negó la suspensión provisional con el argumento de que no es ostensible la invocada ilegalidad pues para llegar a tal conclusión debe hacerse un análisis más profundo ya que no es posible determinar si el acto acusado viola de manera flagrante las normas señaladas. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandante expresa que al negar la suspensión provisional no se está considerando el perjuicio que económico que se le causa

con el pago de la pensión de jubilación ilegalmente otorgada y que con ella se vulneran las normas que establecen las condiciones sobre edad y monto de la prestación para los empleados públicos, quienes no pueden ser beneficiarios de convenciones colectivas, como es el caso de la demandada.

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

Argumenta la demandante que tal acto administrativo desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere a la cuantía y a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de pensiones, ya que deben ser los establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, los cuales no coinciden con los de la Convención Colectiva de la Universidad, pues la pensión reconocida excede el tope legalmente establecido. En el caso concreto, de la simple confrontación entre el acto demandado por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a la señora Divina Mercedes Peña Navas y las normas superiores invocadas, se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal. En efecto, el monto pensional ordenado fue del 100% del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la Ley 33 de 1985 sólo autoriza el 75%

aunque tal reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario. La anterior afirmación tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones, a los empleados públicos, se les debe aplicar las normas legales que para tal fin establece el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Sobre la autonomía de las universidades públicas, en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 del 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente. FABIO MORON DIAZ, dijo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las

asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. Significa lo anterior, que el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Finalmente, es preciso señalar que se revocará el auto que negó la suspensión provisional, y en su lugar se accederá a la medida sobre el monto de la pensión en exceso reconocida a la demandada, para evitar los efectos de la resolución acusada, en lo que se refiere el pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, lo cual no obsta para que se haga el examen pertinente respecto de los factores salariales en la sentencia que ponga fin al proceso.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: REVOCAR el auto proferido el 20 de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto no accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. En su lugar se dispone: Decrétase la suspensión provisional de la Resolución N° 1081 de 24 de agosto de 1998, pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión de la señora DIVINA MERCEDES PEÑA NAVAS en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN