CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2005-03542-01(1209-09)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia. Pensión de jubilación. Tope. Factores / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación Del simple cotejo del monto pensional reconocido en la Resolución cuestionada, con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que la mesada fijada excede el 75% que dispone la Ley, e incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Además, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante Acto proferido el 14 de febrero de 1997, con efectos fiscales a partir del 1 de julio de 1996, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los Servidores Públicos del Nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995), no puede convalidarse la situación jurídica según lo previsto en el artículo 146 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100

DE 1993 – ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 152

RESOLUCION 097 (FEBRERO 14) CAJA DE PREVISION NACIONAL (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03542-01(1209-09)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO APELACION INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Universidad demandante y el Ministerio Público contra el Auto de 8 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la Universidad del Atlántico pretende la nulidad de la Resolución No. 000097 de 14 de febrero de 1997, proferida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de dicha institución que reconoció la pensión de jubilación al demandado señor Carlos Emilio Camargo Guzmán. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión, se ordene el reintegro de las sumas pagadas en exceso desde el reconocimiento hasta la suspensión provisional del acto o cuando quede ejecutoriada la sentencia; se condene en costas y gastos procesales, dándose cumplimiento a los artículos 176 y 178 del C.C.A. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El apoderado de la Universidad del Atlántico (fls. 18-25) efectuó la comparación entre el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que establece como requisitos pensionales el cumplimiento de 20 años de servicio y 55 de edad, liquidada en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último

año de servicio, frente al acto demandado, concluyendo que el valor pensional Convencional reconocido del 100% excedió los límites establecidos en la Ley. También comparó los factores salariales previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para la cotización de aportes, y los incluidos en el acto de reconocimiento pensional, indicando que se tuvieron en cuenta factores extralegales estipulados en una Convención Laboral que generan un aumento injustificado del pasivo pensional de la Universidad y un desequilibrio financiero. Advierte que la pensión reconocida con fundamento en la Convención Colectiva de 1976, desconoce las previsiones del artículo 150, numeral 19, literal e.) de la Constitución Nacional, pues solo el Legislador puede dictar disposiciones en materia salarial y prestacional de los Empleados Públicos. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído de 8 de marzo de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado, con base en los siguientes argumentos. (fls. 63-66) Al comparar el acto acusado con las normas superiores indicadas no se observa de bulto la violación aludida. El asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en este momento procesal sino al resolver de fondo las pretensiones de las partes. No salta a la vista, ni resulta evidente u ostensible la violación que la parte demandante plantea, por cuanto las razones que motivaron la expedición del acto acusado no constituyen a simple vista, palmaria y protuberante trasgresión de las

normas citadas. Para que exista una manifiesta infracción, “…se requiere de un profundo y complejo examen de las mismas que se dicen violadas, con el objeto de poder destacar o confirmar los cuestionamientos del libelo, lo cual, se reitera, es labor propia de la sentencia.” APELACIÓN La entidad demandante (fls. 71-79) y el Ministerio Público (fls. 67-69) interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído, en cuanto negó la suspensión provisional del acto demandado, exponiendo en su conjunto las siguientes razones: Reiteran los argumentos esbozados en la demanda según los cuales la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandado es la Ley 33 de 1985, debiéndose reliquidar la prestación sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no con el 100%. Lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta infracción de la norma superior que exige el artículo 152 del C.C.A. para ordenar la suspensión provisional de la norma demandada. Debe tenerse en cuenta que al ser el demandado un empleado público no era beneficiario de lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976, según la cual la pensión se reconoce con el 100% de lo devengado incluyendo factores extralegales que no hacen parte integral del salario básico. Es evidente la contradicción que existe entre el acto demandado, la Convención Colectiva de 1976 y la norma superior aplicable al caso, pues entre otros, por su condición de empleado público sólo se le puede aplicar la normatividad legal

expedida por el órgano competente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, litera e), es el Congreso de la República. PARA RESOLVER SE, CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante y el Ministerio Público contra el Auto de 8 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del Auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante fijó como cuantía del proceso la suma de $131 582.256 correspondientes a 104 meses que han sido pagados desde el reconocimiento pensional hasta la presentación de la demanda, por la mesada que asciende a $1265.214 (fl. 16), es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios mínimos legales mensuales). La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por

consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. En relación con la suspensión provisional del acto demandado la Sala de Sección, mediante Auto de 2 de abril de 2009, Exp. No. 080012331000200602662 01 (04642008), Actor: Universidad del Atlántico, actuando como Ponente quien aquí ostenta esa calidad, indicó el siguiente tenor literal: “Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto de 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó lo siguiente: “[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente: ‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a

sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. (…). Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo. Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”. En proveído de 17 de julio de 2008, expediente No.200300505 01, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, la Sección reiteró lo siguiente: “El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chavez Rangel adquirió el status pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la

demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como Secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional. Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo No. 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente), proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel. Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993: (…) Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los Acuerdos Territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los

postulados de la Ley 33 de 1985. En éste sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). De la jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente: En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. Ahora bien, en relación con la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, tema que fue objeto de pronunciamiento en auto de 17 de julio de 2008 cuya parte pertinente se resaltó, también se evidencia una violación flagrante pues de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…1”. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitarios o en Convenciones colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional.”(Negrillas del Texto) Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal: 1 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al

setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)”. A su vez, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Por su parte, la Resolución a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandado fue reconocida con base en el literal b.) del artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976 (fls. 49-50), que dispone lo siguiente: “La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: … b) Con quince (15) o mas años de servicio y menos de veinte (20) a

cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente.”. En relación con la mesada pensional liquidada la parte resolutiva del acto acusado indicó: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar al señor CARLOS EMILIO CAMARGO GUZMÁN, portador de C.C. 7.469.058 de Barranquilla, la Pensión de Jubilación con efectividad desde 1º de julio de 1996, en cuantía igual al CIEN POR CIENTO (100%) de su último sueldo promedio devengado ($1.265.213.96 x 100% = $1.265.214,oo)”. Del simple cotejo del monto pensional reconocido en la Resolución cuestionada, con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que la mesada fijada excede el 75% que dispone la Ley, e incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Además, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante Acto proferido el 14 de febrero de 1997, con efectos fiscales a partir del 1 de julio de 1996, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los Servidores Públicos del Nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)2, no puede convalidarse la situación jurídica según lo previsto en el artículo 146 ibídem3. En este orden de ideas, el Auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser revocado, y en su lugar decretar la medida excepcional por

vulnerar preceptos superiores sin que existan derechos adquiridos que deban ser respetados con arreglo a la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE el Auto de 8 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la suspensión provisional de la Resolución No. 00097 de 14 de febrero de 1997, expedida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico. En su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional de la Resolución No. 00097 de 14 de febrero de 1997, proferida por el Rector y el Gerente de la Caja de Previsión 2 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 3 “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este

artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” Social de la Universidad del Atlántico, en lo que exceda al pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ