CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2006-02437-01(0460-08)-2008

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Violación manifiesta de textos superiores / PENSION DE JUBILACION - A simple vista el demandante cumple con los requisitos mínimos de la Ley 33 de 1992 / PENSION DE JUBILACION - Excede el porcentaje contemplado en la ley / SUSPENSION PROVISIONAL - Se decretará de forma parcial La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes, como son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En el caso objeto de estudio, si bien consta que el demandado accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución 382 de 1992, con 52 años de edad y 16 años, 8 meses, 12 días, como tiempo de servicios, lo cierto es que en este momento procesal no hay certeza sobre si el actor cumplió el tiempo de servicios restante, teniendo en cuenta que ya tiene la edad exigida, en cuanto la Ley 33 de 1985 como se dijo consagra la de 55 años. El acto acusado, Resolución No. 000382 de mayo 11 de 1992, reconoció la pensión en porcentaje equivalente al 83.51%, el cual excede lo contemplado en la norma que se considera vulnerada, razón por la cual procede la suspensión provisional parcial del porcentaje que en exceso se le reconoció ajustándolo al 75% ordenado por la Ley.

En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional total del acto acusado y en consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que denegó el decreto de la medida y en su lugar, se decretará la suspensión provisional parcial del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02437-01(0460-08)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: GENARO PAIPILLA CUESTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de febrero 2 de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Universidad del Atlántico solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 382 de 1992, expedida por el Rector y el gerente de la Caja de Previsión Social de la misma, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de Genaro Paipilla Cuesta. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro de las sumas canceladas por concepto de mesada pensional. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, consideró que no es procedente decretar

la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la Resolución acusada de normas en que se ha debido fundar, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del C.C.A., para la procedencia de la medida cautelar. RAZONES DE LA APELACIÓN El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el auto de febrero 2 de 2007, en el cual consideró que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban configurados. Estimó que en el caso concreto el demandado cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 15 años de servicio circunstancia que permite la aplicación del régimen anterior, el cual está contenido en la Ley 33 de 1985. De esta forma es procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la Resolución demandada reconoció la prestación en un monto del 100% cuando la Ley autoriza su reconocimiento por un monto del 75%. Por su parte, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban plenamente acreditados. Consideró el apelante que el demandado ostentaba la calidad de empleado público, por lo cual es improcedente aplicar la convención ya que, dichos servidores no pueden presentar pliegos ni suscribir convenciones colectivas de acuerdo con la normatividad vigente en lo relativo a los requisitos para acceder a

la pensión de vejez. De otra parte afirmó que la normatividad aplicable al demandado es la contenida en la Ley 33 de 1985, por reunir los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes, como son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En el caso objeto de estudio, si bien consta que el demandado accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución 382 de 1992, con 52 años de edad y 16 años, 8 meses, 12 días, como tiempo de servicios, lo cierto es que en este momento procesal no hay certeza sobre si el actor cumplió el tiempo de servicios restante, teniendo en cuenta que ya tiene la edad exigida, en cuanto la Ley 33 de

1985 como se dijo consagra la de 55 años. Ahora bien, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión se debe reconocer en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Por su parte, el acto acusado, Resolución No. 000382 de mayo 11 de 1992, reconoció la pensión en porcentaje equivalente al 83.51%, el cual excede lo contemplado en la norma que se considera vulnerada, razón por la cual procede la suspensión provisional parcial del porcentaje que en exceso se le reconoció ajustándolo al 75% ordenado por la Ley. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada no es procedente el decreto de la suspensión provisional total del acto acusado y en consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que denegó el decreto de la medida y en su lugar, se decretará la suspensión provisional parcial del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE REVÓCASE el auto de febrero 2 de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 382 de 1992, expedida por la Universidad de Atlántico.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

RECONÓCESE personería a la Dra. Lina María Barón Sanabria, en los términos del poder obrante a folio 130 del expediente. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.