CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-14)-2017

LIMITACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Argumentos de la petición / DECRETO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Violación de bulto del ordenamiento jurídico / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Improcedencia La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el estudio que de la solicitud de suspensión provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentación esgrimida en la misma, sin que sea de recibo integrar el análisis con los cargos o vicios formulados en la demanda. Adicionalmente, con apoyo en el artículo 152 ibidem, se ha establecido como criterio material para la procedencia de esta medida cautelar, la infracción manifiesta de las normas que se hayan invocado en la petición. En otras palabras, el Código Contencioso Administrativo calificó el nivel de la infracción al condicionar la procedencia de la suspensión provisional al hecho que se advierta una violación del ordenamiento jurídico que sea de bulto, ostensible y evidente, de manera que no tengan que llevarse a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión. En línea con lo expuesto, debe señalarse que en el presente caso no es posible determinar la ilegalidad manifiesta de la Resolución 000071 del 10 de febrero de 1999 que reconoció el derecho pensional sin hacer un análisis jurídico detallado, toda vez que es necesario comprobar en qué tiempo el señor Diazgranados Piedris cumplió los requisitos para obtener el derecho, lo cual resulta indispensable para definir si su situación se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley

100 de 1993. Precisamente, para encontrar respuesta a dicho interrogante, es menester analizar el contenido de la Convención Colectiva de 1976 y la procedencia de su aplicación en el reconocimiento pensional, lo que amerita un examen de legalidad minucioso que debe darse en la respetiva sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-14)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Demandado: RICARDO ANTONIO DÍAZGRANADOS PIEDRIS Recurso de Apelación - Decreto 01 de 1984

ASUNTO Por reunir los requisitos formales para su estudio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del CCA se decide de plano el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto del 8 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó la solicitud de suspensión provisional. ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico a través de apoderado judicial, demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad de la

Resolución 000071 del 10 de febrero de 1999, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Ricardo Antonio Díazgranados Piedris. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación y que el demandado reintegre las sumas pagadas por concepto de factores extralegales que recibió desde el 1.º de enero de 1999. En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado pues consideró que con la expedición de este se vulneró el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 en tanto, concedió una pensión de jubilación con un porcentaje del 100%, pese a que la norma lo fija en un máximo del 75%. Agregó que el acto demandado al incluir factores salariales creados mediante la Convención Colectiva de Trabajadores de la Universidad del Atlántico de 1976, trasgredió lo consagrado en el artículo 150 ordinal 19 literal e) de la Constitución Política de 1991, toda vez que solo el legislador puede crearlos. Mediante auto del 8 de febrero de 2007, notificado por estado el 6 de marzo de igual año, el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la solicitud de suspensión provisional al considerar que la violación normativa propuesta por la parte demandante no resultaba manifiesta o evidente e indicó que, por el contrario, dicha petición exige un análisis de fondo que debe efectuarse mediante sentencia y no en la etapa en que se encuentra actualmente el proceso (ff. 24 a 29). Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación el

día 7 de marzo de 2007. De igual manera lo hizo el Ministerio Público, el día 8 del idéntico mes y año (ff. 30 a 36). Mediante auto del 21 de julio de 2008 (ff. 52 a 54) corregido a través del proveído del 27 de octubre de 2010 (ff. 58 a 60), el tribunal declaró desierto el recurso interpuesto por la parte demandante y solo concedió el presentado por el Ministerio Público.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

(ff. 34 a 36) El representante del Ministerio Público sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que el señor Diazgranados Piedris prestó sus servicios como empleado público en la Universidad del Atlántico desde el 16 de enero de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1998, que el mismo era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto, la normativa que se le aplicaba para efectos pensionales, era la Ley 33 de 1985 y específicamente el artículo 1.º de esta disposición, que fijó la pensión en un porcentaje del 75% del salario promedio devengado. Dicho esto, sostuvo que el artículo 1.º de la Resolución 000071 del 10 de febrero de 1999 que reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Ricardo Diazgranados Piedris en una cuantía equivalente al 100% de su salario y efectiva a partir del 1.º de enero de 1999, es contraria a los postulados del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Finalmente, expresó que el demandado al ser un empleado público, no puede ser

beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 y percibir las sumas reconocidas en la misma. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el estudio que de la solicitud de suspensión provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentación esgrimida en la misma, sin que sea de recibo integrar el análisis con los cargos o vicios formulados en la demanda. Adicionalmente, con apoyo en el artículo 152 ibidem, se ha establecido como criterio material para la procedencia de esta medida cautelar, la infracción manifiesta de las normas que se hayan invocado en la petición. En otras palabras, el Código Contencioso Administrativo calificó el nivel de la infracción al condicionar la procedencia de la suspensión provisional al hecho que se advierta una violación del ordenamiento jurídico que sea de bulto, ostensible y evidente, de manera que no tengan que llevarse a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión. Así pues, tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la simple comparación de los actos impugnados frente a las normas que

se invocan en la solicitud de suspensión provisional, y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En el caso objeto de estudio, la entidad especificó que con el acto que reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Diazgranados Piedris se vulneró el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 al otorgarla en un porcentaje del 100% del salario devengado, lo que superó el 75% de que trata la disposición mencionada. En igual sentido, manifestó que el demandado al ser un empleado público, no puede ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada en 1976 con la entidad demandante y percibir las sumas reconocidas en la misma. Al respecto, el despacho estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: De la simple lectura de la Resolución 000071 del 10 de febrero de 1999, puede extraerse que al señor Ricardo Diazgranados Piedris se le reconoció la pensión de jubilación porque completó un tiempo de servicio de 24 años, 11 meses y 15 días, en el desempeño del cargo de vigilante desde el día 16 de enero de 1974 hasta el 31 de diciembre del año 1998 (ff. 74 y 75). Establecido lo anterior, conviene recordar que el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estipuló que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital entraría a regir cuando lo determinara la respectiva autoridad a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en que efectivamente entró en rigor. Por su parte, el artículo 146 de dicha ley se encargó de regular la forma en que

este nuevo régimen pensional se proyectaría sobre las situaciones jurídicas individuales reguladas por las disposiciones municipales o departamentales existentes en materia de pensión de jubilación y lo hizo en los siguientes términos: « […] ARTICULO. 146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley […]» (El texto en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de agosto 28 de 1997). De esta forma, el citado artículo consagró tres hipótesis bajo las cuales la situación pensional de los empleados públicos se regiría por las respectivas disposiciones municipales o departamentales y no por el régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993: (i) Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993. (ii) La situación de quienes con anterioridad a la vigencia del artículo 146

hayan cumplido los requisitos exigidos en las disposiciones departamentales o municipales para pensionarse. (iii) La situación de quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia del artículo 146 los requisitos exigidos para pensionarse por esas disposiciones departamentales o municipales. Es de aclarar que la expresión «o cumplan dentro de los dos años siguientes» fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 proferida el 28 de agosto de 19971. Sin embargo, como para entonces ya habían transcurrido los dos años previstos en la norma, la jurisprudencia ha entendido que quienes adquirieron su derecho pensional antes del 30 de junio de 1997 con arreglo a dichas disposiciones departamentales o municipales, no se vieron afectados por la mencionada declaratoria de inexequibilidad. En línea con lo expuesto, debe señalarse que en el presente caso no es posible determinar la ilegalidad manifiesta de la Resolución 000071 del 10 de febrero de 1999 que reconoció el derecho pensional sin hacer un análisis jurídico detallado, toda vez que es necesario comprobar en qué tiempo el señor Diazgranados Piedris cumplió los requisitos para obtener el derecho, lo cual resulta indispensable para definir si su situación se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Precisamente, para encontrar respuesta a dicho interrogante, es menester analizar el contenido de la Convención Colectiva de 1976 y la procedencia de su aplicación en el reconocimiento pensional, lo que amerita un examen de legalidad minucioso que debe darse en la respetiva sentencia. 1 Entre los argumentos principales que esgrimió el máximo juez constitucional deben destacarse los

siguientes: […] A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. […] nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de

ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación ésta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales […]” Así las cosas, de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior no es posible, prima facie, concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional, ya que para saber ello es indispensable verificar cuándo el demandado cumplió los requisitos para adquirir la pensión de jubilación, situación que requiere un análisis detallado al momento de decidir el litigio. Colofón de lo anterior, el despacho encuentra que la solicitud de suspensión provisional no cumple el requisito de procedencia de que trata el artículo 152 del CCA de manera que confirmará la decisión recurrida. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Confirmase el numeral 4.º del auto del 8 de febrero de 2008 proferido por la el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional que elevó la parte actora.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ