CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2006-02504-01(1023-07)-2007

CADUCIDAD – No se presenta cuando se demanda un acto que reconoce prestaciones periódicas Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el Sub-judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión reconocida a empleado público con base en un acto administrativo del Consejo Directivo de la Universidad en exceso del tope legal / PENSION DE JUBILACION – Suspensión provisional por haberse reconocido con fundamento en un acto administrativo del Consejo Directivo de la Universidad en exceso del tope legal / REGIMEN PRESTACIONAL – Universidades públicas Respecto a la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. Dicha medida procede contra actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. De la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y el artículo 150 de la Constitución Política y

el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, la Sala encuentra que sí es viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando correspondía sólo el 75%. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1993, conforme a las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional hacia el futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. El hecho de que el reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario sustentados en la autonomía universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el Artículo 150, Numeral 19, Literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (Literal f), inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades, de donde surge la flagrante violación

entre los actos acusados y las normas citadas. En conclusión, se accederá a la solicitud de suspensión provisional, revocando la decisión negativa del A quo, pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Al aplicar la suspensión provisional la administración deberá sacar el porcentaje del 75% y si el valor resultante es superior a los 20 salarios mínimos deberá limitarlo a este tope.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA –SUB SECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02504-01(1023-07)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: RAFAEL ALBERTO GRAVINI JIMENEZ APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora (Universidad del Atlántico) contra el Auto de 20 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 001052 de 16 de julio de 1993, suscrita por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de

Previsión Social de la misma, a través de la cual se le reconoció al señor Rafael Alberto Gravini Jiménez una pensión plena de jubilación, esto es, en cuantía del 100% del promedio salarial y no del 75% previsto en la ley. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación, pago y reintegro en su favor de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo que se declare nulo, desde el momento en fue proferido -1º de agosto de 1993hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que así lo determine, con aplicación de los previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado, la demandante -Universidad del Atlánticosolicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., por considerar que se violan directamente los artículos 150, numeral 19 letras e) de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; y artículo 416 del C.S.T. (Fls. 17-20) Argumentó, que el acto acusado incurre en la violación de las normas referidas pues la competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos, y en particular del sector docente, radica en el Congreso de la República y no en órgano diferente. Aparte de lo anterior, los docentes de los entes universitarios públicos son y han sido empleados públicos, por lo que no pueden suscribir ni beneficiarse de convenciones colectivas.

En ese orden de ideas, la pensión concedida vulnera claros preceptos legales que establecen las condiciones de edad y monto de la prestación pues se omitió dar aplicación a la Leyes 6ª de 1945 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cambio se reconocieron prerrogativas convencionales de las cuales no podían beneficiarse empleados públicos. Desconoce la Ley 6ª de 1945 toda vez que concedió la pensión de jubilación con un monto del 100%, siendo que, la misma dispone un monto máximo del 75% y viola el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto incluyó factores en la Convención Colectiva de Trabajadores de la Universidad del Atlántico de 1976, siendo que el citado decreto, no los incluye como base de cotización al Sistema General de Pensiones, para el caso específico. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante proveído de 20 de marzo de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. (Fls. 110-112) El Tribunal adoptó esta decisión por considerar, que aunque la demandante hace un detallado estudio de las normas que considera violadas por el acto acusado y argumenta con extensas razones de su violación, no es posible determinar a prima facie si ellas se han infringido evidentemente, pues es necesario un análisis más profundo y riguroso para establecer si ello ha ocurrido, estudio que deberá acometerse en el fallo pertinente. EL RECURSO DE APELACIÓN La Universidad del Atlántico, en su calidad de demandante, apeló la negativa de

suspender provisionalmente el Acto acusado (Fls. 113-116) y manifestó: Al señor Gravini, le fue otorgada una pensión de jubilación con base en la convención colectiva de trabajo, sin ser trabajador oficial, por cuanto se pensionó en el cargo de docente, por lo que no era posible acogerse a ésta para los derechos pensionales, pues, se repite, se trata de un empleado público, el cual solo podía acogerse a la norma expedida por el órgano competente, es decir, el Congreso de la República, y para la fecha de su jubilación le era aplicable la Ley 6ª de 1945. Indica que la Sección Segunda en providencia de 20 de octubre de 2005, en donde estudió un caso similar relacionado con el reconocimiento de una pensión de jubilación a un ex trabajador de la Universidad del Atlántico, decidió revocar la decisión adoptada por el Tribunal sólo en cuanto al porcentaje en que el acto administrativo superaba el 75% autorizado por la ley. Es así como en el caso sub-examine, se advierte que la resolución demandada otorga la pensión en el 100%, situación que no se encuentra contemplada en la ley vigente al momento de tal reconocimiento, por consiguiente el accionado fue pensionado teniendo en cuenta aspectos extralegales, adicionalmente el acto administrativo objeto de estudio invocó como requisitos cumplidos para otorgar la pensión, los que señala el artículo 9º de la convención colectiva de trabajo de 1976. Finalmente al comparar la norma superior1 con el acto administrativo objeto de la demanda, se observa que existe una violación flagrante al precepto legal, por

cuanto no podía el servidor público acceder a una pensión de jubilación según los criterios establecidos en la convención colectiva suscrita con la Universidad del Atlántico, sino por la ley vigente al momento de cumplir con los requisitos de ley. Para resolver, se CONSIDERA 1 CONSTITUCION POLITICA, ARTÌCULO 150, numeral 19 literal e); CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 6ª de 1945; DECRETO 1222 DE 1986. Conforme con lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el Auto de 20 de marzo de 2007, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “(…) Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” En el caso sub-examine procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagadas en exceso a partir de la fecha en que se profirió el acto acusado, 1º de agosto de 1993. Por lo anterior y teniendo en cuenta que las diferencias pensionales se calcularon en la demanda teniendo en cuenta lo pagado de más durante 13 años, en la suma de

$322’171.952,oo, es decir que en el presente caso procede la segunda instancia. Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el Sub-judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. Respecto a la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. Dicha medida procede contra actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. En el caso Sub-lite, dentro de la normatividad citada como violada se incluyeron varias disposiciones. Sin embargo, se precisa que la suspensión provisional, de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación del quebrantamiento de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para

verificar su presunta trasgresión.

La Constitución Política prevé: Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes

funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse

el gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. La Ley 4ª de 1992, en desarrollo de la Constitución Política ordena: “Art. 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Por su parte, la Resolución acusada, esto es la No. 001052 de 16 de julio de 1993, dispuso en algunos de sus apartes lo siguiente: “RESOLUCIÓN No. 001052 16 JUL. 1993 Por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Y EL GERENTE DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, CONSIDERANDO QUE RAFAEL GRAVINI JIMENEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 868.677 solicitó a esta Institución el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación. (…) Que laboró un total de 25 años 6 meses 8 días Que el último cargo desempeñado fue el de: T. Completo Fac. Economía

Que de acuerdo con la Convención Colectiva de 1976, Artículo 9º literales ___, ____, C; la liquidación de la Pensión se efectuará aplicando el cinco por ciento (5%) por cada año de servicios sobre salario promedio de los últimos doce (12) meses hasta el tope máximo legal de acuerdo con los siguientes factores: Sueldo básico, Gastos de Representación, Prima de exclusividad, Prima de Antigüedad, Prima de Especialización y otros. Más las 1/12 partes de la suma de las Primas devengadas promedio del último año: Prima de Junio, Prima de Diciembre, Prima de Vacaciones, Bonificaciones, Vacaciones y otros. (…) R E S U E L V E ARTICULO 1º. Reconocer a favor de: RAFAEL GRAVINI JIMENEZ ya identificado, el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $806.135,47 cuyo goce se hará efectivo a partir de la fecha de retiro del servicio por renuncia legalmente presentada y aceptada. (…)” (Fls. 22-24) Así las cosas, de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas transcritas, la Sala encuentra que sí es viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando correspondía sólo el 75%. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1993, conforme a las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes

sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional hacia el futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. El hecho de que el reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario sustentados en la autonomía universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el Artículo 150, Numeral 19, Literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (Literal f), inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Sobre la dependencia en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “(…) Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento (…) El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional,

que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas. (…)” El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. No procede la suspensión respecto de la totalidad del monto pensional aludiendo que el demandado no cumplió con el requisito de la edad porque las pretensiones de la demanda sólo están encaminadas a obtener, como restablecimiento del derecho, la reliquidación pensional de acuerdo con la ley y, en todo caso, debe revisarse la normatividad aplicable para determinar si es beneficiario de un régimen de transición, como lo alega, o si existe una norma que le permita pensionarse antes de

la edad de 55 años, es decir, no se ve prima facie la vulneración del ordenamiento jurídico La Sección Segunda del Consejo de Estado en Auto de 8 de agosto de 2003, expediente 530-03, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, al resolver una solicitud de suspensión provisional en un caso similar, se precisó: “(…) Al comparar el numeral 5 subnumeral 51.1 del Acta núm. 014 del 5 de diciembre de 1997, así como el numeral 2 del Acta núm. 001 del 26 de enero de 1998, expedidas por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, con el texto del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la C.P., se aprecia, a primera vista, la trasgresión de ésta última. En efecto, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico al aprobar el reajuste de las pensiones de jubilación los ex Rectores del claustro que hubieran adquirido dicho derecho en ejercicio del mismo, en propiedad, hasta nivelarlas con el monto de la asignación del Rector en ejercicio, se ocupó de una materia que está reservada exclusivamente al Gobierno Nacional, a quien le corresponde fijar o regular el régimen prestacional de los empleados públicos, con sujeción a las normas generales y a los objetivos y criterios señalados por el Congreso de la República a través de las Leyes que para tal efecto se expidan. Lo anterior en concordancia con el Art. 10 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a las Universidades Oficiales en materia pensional, por remisión del Art. 77 de la Ley 30 de 1992, que establece que todo

régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. (…)” En conclusión, se accederá a la solicitud de suspensión provisional, revocando la decisión negativa del A quo, pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Al aplicar la suspensión provisional la administración deberá sacar el porcentaje del 75% y si el valor resultante es superior a los 20 salarios mínimos deberá limitarlo a este tope. La administración deberá proveer provisionalmente sobre el monto pensional y de los reajustes, conforme a la ley para los pagos futuros, mientras se resuelve definitivamente el caso. Conviene señalar que la vigencia de un régimen de transición y la supuesta purga de la ilegalidad mencionada por la vigencia de la Ley 100 de 1993, deben revisarse al momento de definir el asunto. Finalmente, dada la situación puesta de relieve por la Universidad a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales por el ente departamental y sus consecuencias económicas, se deberán compulsar copias de la demanda, del auto admisorio, del recurso de apelación contra el mismo y de la actual providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de sus respectivas competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE

1. REVÓCASE el Auto de 20 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó la suspensión provisional de la Resolución No. 001052 de 16 de julio de 1993, expedida por la Universidad del

Atlántico.

En su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de la Resolución No. 001052 de 16 de julio de 1993 sólo en lo que se refiere el pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley y, una vez hecha la operación, lo que esté por fuera del tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento.

3. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

MA/JS