CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2006-02575-01(0434-08)-2008

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Violación manifiesta de textos superiores / PENSION DE JUBILACION - A simple vista el demandante cumple con los requisitos mínimos de la Ley 33 de 1992 / PENSION DE JUBILACION - Excede el porcentaje contemplado en la ley / SUSPENSION PROVISIONAL - Se decretará de forma parcial La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes, como son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En el caso objeto de estudio no se puede verificar prima facie que la Resolución 559 de 1999, por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación a favor del demandante, vulnera de manera flagrante las normas que se invocan. Comparando lo dispuesto en la Resolución 559 de 1999, con las disposiciones contenidas en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, observa la Sala que ésta consagra como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de servicio y una edad de 55 años, requisitos que fueron observados por el acto demandado que otorgó la prestación con una edad de 61 años y aproximadamente 28 años de servicio. En las anteriores condiciones, y por tal aspecto no sería procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la Resolución demandada reconoció la pensión observando los

requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. No obstante, con respecto al monto reconocido por la Resolución demandada es procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la misma Ley en el artículo 1º dispone que la pensión se pagará en un equivalente al 75% del salario promedio que allí se señala. Examinado el acto acusado, se observa que reconoció la pensión en monto correspondiente al 100%, que excede lo dispuesto en la norma citada como contrariada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02575-01(0434-08)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Demandado: OSCAR ANTONIO TILANO MOLINARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de febrero 8 de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó la suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Universidad del Atlántico solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 559 de 1999, expedida por el Rector de la misma, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de Oscar Tilano Molinares. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro de las

sumas canceladas por concepto de mesada pensional. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la Resolución acusada de normas en que se ha debido fundar, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del C.C.A., para la procedencia de la medida cautelar. RAZONES DE LA APELACIÓN El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el auto de febrero 8 de 2007, en el cual consideró que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban configurados. Estimó que en el caso concreto el demandado cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 15 años de servicio circunstancia que permite la aplicación del régimen anterior, el cual está contenido en la Ley 33 de 1985. De esta forma es procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la Resolución demandada reconoció la prestación en un monto del 100% cuando la Ley autoriza su reconocimiento por un monto del 75%. Por su parte, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban plenamente acreditados. Consideró el apelante que el demandado ostentaba la calidad de empleado

público, por lo cual es improcedente aplicar la convención ya que, dichos servidores no pueden presentar pliegos ni suscribir convenciones colectivas de acuerdo con la normatividad vigente en lo relativo a los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otra parte afirmó que la normatividad aplicable al demandado es la contenida en la Ley 33 de 1985, por reunir los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes, como son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En el caso objeto de estudio no se puede verificar prima facie que la Resolución 559 de 1999, por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación a favor de

Oscar Antonio Tilano Molinares, vulnera de manera flagrante las normas que se invocan. En efecto, consta en el expediente que el demandado accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución 559 de 1999, con 61 de años de edad y 28 años, 6 meses, 21 días como tiempo de servicio. Lo anterior quiere decir que el demandado cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para el caso concreto el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia, según la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 18 del expediente, además de aproximadamente 28 años de servicio. En efecto, de conformidad con el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Comparando lo dispuesto en la Resolución 559 de 1999, con las disposiciones contenidas en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, observa la Sala que ésta consagra como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de

servicio y una edad de 55 años, requisitos que fueron observados por el acto demandado que otorgó la prestación con una edad de 61 años y aproximadamente 28 años de servicio. En las anteriores condiciones, y por tal aspecto no sería procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la Resolución demandada reconoció la pensión observando los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. No obstante, con respecto al monto reconocido por la Resolución demandada es procedente el decreto de la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la misma Ley en el artículo 1º dispone que la pensión se pagará en un equivalente al 75% del salario promedio que allí se señala. Examinado el acto acusado, se observa que reconoció la pensión en monto correspondiente al 100%, que excede lo dispuesto en la norma citada como contrariada. Por el citado aspecto la Sala procederá a decretar la suspensión provisional parcial del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE REVÓCASE el auto de febrero 8 de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 559 de 1999, expedida por la Universidad de Atlántico.

En su lugar se dispone: Decretar la suspensión provisional parcial de la Resolución 559 de 1999, expedida por el Rector de la misma, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de Oscar Tilano Molinares, en el porcentaje que excede al 75%.

RECONÓCESE personería a la Dra. Lina María Barón Sanabria, en los términos del poder obrante a folio 65 del expediente. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.