CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2007-00062-01(1736-15)-2017

VINCULACIÓN CON EL ESTADO – Formas Se tiene que la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; (ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125

CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO - Requisitos De acuerdo a lo consagrado en la Carta Superior, para que se admita que una persona pueda catalogarse como empleado público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que se cumplan algunos presupuestos de orden tanto constitucional como legal relacionado necesariamente con los empleos estatales, entre los cuales está: - La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. - El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizará con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva entidad. Así mismo, para los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

RELACIÓN CONTRACTUAL LABORAL DE DERECHO PÚBLICO - Trabajador oficial. Procedencia / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No genera relación laboral Pueden desempeñar empleos públicos los denominados trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral pública. En ese orden, de acuerdo con el Decreto 2127 de 1945, desarrollo de la Ley 6 de 1945, determinó que la vinculación laboral contractual oficial tiene relación con tres grupos de actividades: a) Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración; b) Trabajo en Empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, c) Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares o Susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma. Teniendo en cuenta todo lo antes señalado, es necesario precisar que la modalidad de vinculación con la administración pública mediante contratos de prestación de servicios no tiene el carácter laboral, de acuerdo a lo estatuido en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto que, los aludidos contratos se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, de manera temporal u ocasional. INDEMNIZACIÒN POR SUPRESIÓN DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – Procedencia / VINCULACIÒN POR CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No da lugar a indemnización por supresión del cargo La Ley 443 de 1998 en su artículo 39 señala que en caso de supresión del cargo, los empleados en carrera administrativa pueden optar por: (i) Ser incorporados a

empleos equivalentes de manera preferencial o; (ii) a recibir una indemnización en caso de no poderse dar el primer evento dentro del término de seis meses. Siendo así las cosas, es claro que para el caso del actor, no tiene la calidad jurídica para hacerse acreedor a la indemnización por supresión de cargo, en la medida que su naturaleza se rigió por el régimen de contratación estatal y la declaratoria de existencia de la relación laboral no le confiere la calidad de empleado público y menos aún, de carrera administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 0083-13.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 39 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 44

SANCIÓN MORATORIA - Finalidad / CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS - Cesantías definitivas. Cesantías parciales La indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Respecto de la primera, [Ley 50 de 1990] la norma establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta

individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral. En lo referente a la segunda, el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 1995, la obligación de la entidad de empleadora la obligación de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se calcula sobre los honorarios pactados en el contrato Debe indicarse que en procesos como el aquí estudiado, la parte actora pretende demostrar con aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formas, la existencia de una verdadera relación laboral que estuvo encubierta bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, al punto que, una vez declarada dicha relación laboral, surge para la parte reclamante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de seguridad social que no le fueron otorgadas durante la ejecución del vínculo contractual estatal. Siendo así las cosas y conforme lo definió la sentencia unificadora de

fecha 26 de agosto de 2016, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados y no de acuerdo al régimen salarial que rige para los empleados de la planta de personal de la entidad. CONTRATO REALIDAD - Reconocimiento. / SANCIÓN MORATORIAImprocedencia En lo relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace del vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral que se declara en la sentencia, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad., 3308-13. CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUCESIVOS / CONTRATO REALIDAD SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDADValoración judicial / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Conteo del término Ha considerado la jurisprudencia para algunos casos que, en los eventos donde

se presentan interrupciones contractuales en virtud del cual, queda cesante el contratista, habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales sin solución de continuidad siempre y cuando entre la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente haya trascurrido un término razonable, sin definir de manera concreta límite temporal alguno. En otra decisión, se estimó que la interrupción presentada no podía ser superior a 15 días. Por su parte, en la sentencia de unificación, sobre el particular se indicó que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios» Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia, de tal suerte que, la decisión del a quo no desconoce el parámetro existente para que se tenga por interrumpida la

vinculación contractual, en la medida que estas superaron los 15 días entre la terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 26 de agosto de 2016, C.P., Carmelo Perdomo Cuéter. SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Existencia. Debe constar por escrito Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal. Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de

Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 1998, C.P., Daniel Suárez Hernández, rad. 4099.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00062-01(1736-15)

Actor: ALFONSO OLIVER DE LAS SALAS Demandado: E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Decreto 01 de 1984.

Asunto: Improcedencia de la indemnización por supresión de cargo en procesos donde se debate la existencia de una relación laboral, por cuanto que la misma es una prerrogativa laboral Decisión: Se confirma parcialmente la sentencia que declaró la nulidad del acto acusado y negó el reconocimiento de la indemnización por supresión de cargo.

Segunda instancia – apelación de sentencia. La Sala decide el recurso de apelación1 que la parte demandante presentó contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 por medio de la cual, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Protección Social reconocer y pagar las prestaciones sociales, liquidadas con base en el valor de los honorarios pactados contractualmente y por los periodos

precisados en la sentencia. De igual manera, ordenó a la accionada pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a las entidades previsionales y el valor de las cotizaciones a las cajas de compensación. Por último, negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por supresión de cargo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

El señor Alfonso Oliver de las Salas, a través de apoderado y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, a fin de controvertir la legalidad del oficio de fecha 02 de octubre de 2006, por medio de la cual, la accionada negó la existencia de una relación laboral en tanto que, sostuvo que la vinculación del actor fue por contratos de prestación de servicios de conformidad con lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, solicitó se condenara a la accionada a declarar la existencia de la relación laboral y el correspondiente pago de los salarios teniendo en cuenta el salario asignado a los empleados de planta que desempeñaron las mismas funciones que él. Además, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y navidad; la indemnización por supresión de cargo y la sanción moratoria. 1 Ingresó a despacho en fecha 6 de noviembre de 2015. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes:

HECHOS.

Manifestó el demandante haber prestado sus servicios a la E.S.E. José Prudencio Padilla a través de contratos de prestación de servicios y en forma ininterrumpida desde el día 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006, desarrollando actividades de médico especialista anestesiólogo. Sostuvo que el médico anestesiólogo de planta tenía asignado un salario de tres millones seiscientos ($3.600.000.oo) mientras que él, en su condición de contratista solo recibía por honorarios la suma de dos millones quinientos setenta y dos mil seiscientos veinte pesos ($2.572.620.oo) Alegó haber prestado sus servicios en forma personal y subordinada durante todo el tiempo que perduró su vinculación, recibiendo órdenes de obligatorio acatamiento emitidas por el coordinador de servicios y cumpliendo un horario fijado a través de las agendas de turnos. Aseveró que las funciones ejecutadas eran idénticas a las ejercidas por los médicos de planta de la entidad, sin embargo, no recibió pago alguno por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, recargos nocturno, horas extras ni dominicales y festivos. Por último, indicó que el 29 de julio de 2006, el presidente de la república mediante Decreto 2505 de 2006, suprimió la E.S.E. José Prudencio Padilla y ordenó su liquidación quedando a cargo del Ministerio de la Protección Social las obligaciones laborales de los exfuncionarios de la E.S.E.

NORMAS VIOLADA Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas presuntamente quebrantadas con el acto acusado, se invocaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Como normas legales transgredidas citó el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como cargos de nulidad contra el acto acusado invocó los siguientes: Violación directa de la ley: Adujo que el acto administrativo demandado desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Carta Política, en tanto que, al actor no le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones sociales a que tiene derecho. Así mismo, el acto acusado vulneró el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, como quiera no tuvo en cuenta para la liquidación correspondiente los turnos laborados por el demandante, los cuales generaron horas extras y recargos nocturnos. Falsa motivación y desviación de poder: Señaló que la administración acudió a falsas motivaciones vinculando al actor mediante contratos de prestación de servicios para no reconocer las prestaciones sociales y salariales, cuando en realidad, la entidad vinculó legal y reglamentariamente a varios funcionarios quienes desempeñaron las mismas funciones que el accionante.

2. OPOSICIÓN A LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social sostuvo que no era la entidad empleadora del demandante, desconociendo su historia laboral toda vez que el mismo prestó sus servicios a la E.S.E. José Prudencio Padilla mediante contratos de prestación de

servicios, por lo que no tenía derecho a las prestaciones sociales reclamadas. Manifestó que por Decreto 2505 de 2006, se ordenó la liquidación de la E.S.E José Prudencio Padilla, culminando el proceso liquidatorio en fecha 30 de mayo de 2008 y la dirección de la liquidación de la aludida empresa social del estado quedó a cargo de la Fiduagraria S.A. De otra parte, arguyó que el accionante no tuvo vinculación legal y reglamentaria con la E.S.E. José Prudencio Padilla que le permitiera reclamar los derechos prestacionales propios de los empleados públicos, sino que lo acreditado fue la relación contractual bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. Adujo que la celebración de contratos de prestación de servicios está autorizada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los eventos que el personal de planta de la entidad no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal o se requiera de conocimientos especializados. La referida norma igualmente establece que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Señaló que, el mero hecho de cumplir un determinado horario para atender los pacientes y realizar cirugías, no genera por si solo una relación laboral, en la medida que debía cumplir con lo pactado en el contrato, ajustándose a los horarios de atención médica y quirúrgica de la E.S.E. De acuerdo con lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento de vía gubernativa e inexistencia de la obligación.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de Protección Social reconocer y pagar las prestaciones sociales, liquidadas con base en el valor de los honorarios pactados contractualmente y por los periodos precisados en la sentencia. De igual manera, ordenó a la accionada pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a las entidades previsionales y el valor de las cotizaciones a las cajas de compensación. Por último, negó las demás pretensiones de la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de las sumas correspondiente a los salarios teniendo en cuenta la nivelación y el reajuste aplicado a los demás empleados públicos de planta que laboraron en el mismo cargo, el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por supresión de cargo. Como argumentos que sustentan la anterior decisión, el a quo esbozó los siguientes: De conformidad con las pruebas recaudadas, el actor se desempeñó como médico anestesiólogo al servicio de la E.S.E. José Prudencio Padilla, vinculado mediante contratos de prestación de servicios, cumpliendo de manera permanente con un horario. Así mismo, se acreditó a folio 138 al 168 del expediente, oficios dirigidos a los médicos anestesiólogos de la entidad, a través del cual, se les exigía el cumplimiento de horarios. De igual forma, en las órdenes de prestación de servicios se estableció como objeto contractual, la realización de procedimientos diagnósticos y terapéuticos, atención de pacientes para programación de cirugías, cirugías urgencias diurnas y

nocturnas, consulta pre anestesia, atención en consulta externa, atención pacientes hospitalizados, es decir, que cumplía una seria de labores que indican que existía subordinación, puesto, al compararla con las funciones asignadas a los médicos anestesiólogo de planta, puede decirse que cumplía el actor las mismas funciones, aunado al hecho que, estaba sujeto a los horarios fijados por la contratante a través de los turnos. Conforme lo anterior, consideró la corporación citada que, de la valoración conjunta del acervo probatorio, en el presente asunto existió una verdadera relación laboral, observando que, además, la reclamación administrativa fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la finalización del último contrato suscrito por las partes.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte accionante formuló las siguientes inconformidades contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al no haber sido concedidas las siguientes pretensiones:

1. El reconocimiento y pago de salarios conforme la asignación de los empleados de planta y la liquidación de las prestaciones con base en dichos salarios.

Sobre este aspecto, adujo que si bien no se acreditó los formalismos propios de una vinculación legal y reglamentaria, no significa ello haber dejado de hacer las misma funciones del empleo de planta, por lo tanto, la ausencia de las formalidades no puede negar el status de empleado público que ha ejecutado y el reconocimiento de las prestaciones sociales con base en los salarios que debió percibir y no frente a los honorarios pactados. ii. La sanción moratoria. Alegó que, al existir normas como las que regulan las cesantías y los intereses a

las mismas, en las cuales se imponen sanciones por el no pago oportuno de estas, es claro que se debe imponer la sanción moratoria. iii. La indemnización por supresión de cargo. Sobre el particular, arguyó que los motivos o razones por las cuales, el fallo recurrido ordenó el pago de prestaciones sociales, son los mismos que fundamentan el pago de la indemnización por supresión de cargo, por lo tanto, debió ser reconocida. iv. No reconocer la relación contractual sin solución de continuidad, sino solo los periodos que tienen respaldo probatorio. Indicó que, a través de otros medios de prueba y no solo los documentales, se probó que el actor laboró durante todo el tiempo comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 30 de julio de 2006.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no hizo uso de esta oportunidad procesal. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social reiteró los argumentos de defensa y excepciones que fueron expuestos en la contestación de la demanda.

6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad alegados por la parte demandante, corresponde a la Sala: - Determinar si la declaratoria de existencia de una relación laboral bajo la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, otorga la calidad de empleado público al contratista demandante y por ende, lo hace beneficiario de la totalidad de las prerrogativas laborales y prestacionales de que son objeto quienes se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria con el Estado. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el mismo en los siguientes términos: 1. formas de vinculación de los empleados públicos y su régimen aplicable laboral y prestacional conforme los Decretos 3135 de 19682, 1848 de 19693, 1045 de 19784 2. En segundo orden, analizará la indemnización por supresión de cargo como derecho de los empleados públicos de carrera administrativa, a la luz de los señalado en la Ley 443 de 1998 y 909 de 2004. 3. En tercer lugar, se estudiará la sanción moratoria. 4. Examinará si entre los contratos suscritos por las partes existió continuidad o no. 5. Por último, se resolverá el caso concreto. - Formas de vinculación con el Estado. El conjunto de competencias asignadas a cada uno de los órganos estatales, constituye la variedad de funciones públicas que deben ser ejecutadas o desarrolladas por las personas naturales que se vinculen con el Estado, lo que implica la existencia de la prestación de los servicios que puede darse a través de una pluralidad de vínculos jurídicos. El artículo 122 de la Constitución Política dispuso:

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que 2 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” 3 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 4 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”. Así el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. Ahora, el artículo 125 Constitucional determinó las formas en que procede la vinculación con la administración pública en los siguientes términos: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”. De esta manera, se tiene que la Constitución prevé tres formas de vinculación con el Estado a saber: (i) a través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; (ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios5. De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Entonces, de acuerdo a lo consagrado en la Carta Superior, para que se admita que una persona pueda catalogarse como empleado público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que se cumplan algunos presupuestos de orden tanto constitucional como legal relacionado necesariamente con los empleos estatales, entre los cuales está: 5 Ibidem. - La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. - El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizará con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la

respectiva entidad. Así mismo, para los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. De otra parte, también pueden desempeñar empleos públicos los denominados trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral pública. En ese orden, de acuerdo con el Decreto 2127 de 1945, desarrollo de la Ley 6 de 1945, determinó que la vinculación laboral contractual oficial tiene relación con tres grupos de actividad es: a) Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de la administración; b) Trabajo en Empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, c) Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma. Teniendo en cuenta todo lo antes señalado, es necesario precisar que la modalidad de vinculación con la administración pública mediante contratos d