CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2008-00184-01(2257-15)-2017

PRIMA DE ACTUALIZACION – Marco jurídico y jurisprudencial / PRIMA DE ACTUALIZACION – El fin era nivelar los salarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares por una sola vez / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO – No procede dado que la prima de actualización ya fue incluida en el salario / PRESCRIPCION – Prima de actualización Se reitera que por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 y 1995, no es posible decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad. En estas condiciones, no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, con inclusión de los valores pagados por concepto de prima de actualización, entre 1992 a 1995, toda vez que, ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración, durante ese período de tiempo, y más aún, si como quedó visto la incidencia sobre la base de

su asignación de retiro a futuro está garantizada por el principio de oscilación que rige este tipo de prestaciones a partir del año 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C. trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00184-01(2257-15)

Actor: HERMES ELÍAS CAÑIZARES NIETO.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONALCAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es procedente incluir la prima de actualización en la base que se tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 13 de noviembre de 20151, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hermes Elías Cañizares Nieto en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada

Nacional - Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Hermes Elías Cañizares Nieto, por intermedio de apoderado3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 001857 de 22 de septiembre de 2006, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, por medio del cual le negó la prima de actualización y el respectivo reajuste a su asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 a partir del 1º de enero de 1992 y hasta el 1º de enero de 1995; reliquidar la asignación de retiro, como consecuencia de los efectos permanentes que dejó la prima de actualización, esto es, desde el 1º de enero de 1996 y hasta el 20 de mayo de 2005; pagar las cesantías con fundamento en la prima de actualización; reajustar la nueva asignación desde el 20 de mayo de 2005; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1 Informe visible a folio 181. 2 Demanda visible a folios 2 a 15. 3 El abogado Cesar Augusto Ardila López. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la

situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Hermes Elías Cañizares Nieto se desempeñó como Suboficial de la Armada desde el 1º de diciembre de 1985 al 20 de mayo de 2005, fecha a partir de la cual, comenzó a disfrutar de la asignación de retiro por disposición de la Resolución 1558 de 18 de mayo de 2005. Comentó que uno de los fines con la expedición la Ley 4ª de 1992 fue el nivelar las remuneraciones del personal activo de las fuerzas militares, teniendo por objeto principal que los sueldos del Teniente Coronel o Capitán de Fragata hacía abajo existiera proporción con relación a los rangos superiores. Fue así que por medio de los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 se estableció que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares tendrían derecho a recibir una prima de actualización, la cual sería liquidada sobre la asignación básica en los porcentajes según cada grado. Destacó que con fundamento en lo anterior, estando en uso del buen retiro, solicitó la reliquidación de su asignación básica mensual, con la inclusión de la prima de actualización; sin embargo, tal petición fue negada bajo el argumento de que el Decreto 107 de 19964 no estableció tal prestación por cuanto ya se habían cumplido los fines por los cuales había sido creada. Dijo, de un lado, que si bien la prima de actualización estuvo vigente hasta diciembre de 1995, ello no impide que sus efectos se proyecten a futuro; y de otro, que la

asignación de retiro al ser una asignación periódica, no está sujeta al término de prescripción de que tratan los artículos 104, 144 y 163 del Decreto 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48 y 53; Código Contencioso Administrativo, artículos 1, 18, 20, 115, 116, 117 y 175; Código Civil, artículos 10 y 4 Por medio del cual se fijó el sueldo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 18; Decreto 1211 de 1990, artículos 10 y 18. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: El pago de la prima de actualización se suspendió en cumplimiento del Decreto 107 de 1996, que crea la llamada escala salarial porcentual para la fuerza pública, que, de ningún modo, afecta el derecho consolidado en cabeza del actor a que se le compute para el reajuste del que constituye ingreso base para la liquidación de su asignación de retiro y demás prestaciones sociales. Agregó que el Decreto 107 de 1996 tenía como única y exclusiva función la de fijar los sueldos básicos para el personal del Ministerio de Defensa, las fuerzas Militares y la Policía Nacional, «escala Gradual Porcentual para el personal de

oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública», lo que no tiene relación con el cumplimiento del mandato expresado en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; pues la creación de una escala salarial única en ningún momento pretendió dar cumplimiento a lo ordenado en los decretos de prima de actualización, sino simplemente crear un sistema sencillo para que en adelante se pudiera establecer la remuneración de todo el personal en función de las variaciones del sueldo reconocido cada año para el grado de general. 1.3 Contestación de la demanda. La Caja de Retito de las Fuerzas Militares, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos5: La prima de actualización fue creada mediante el Decreto 335 de 1992, que fue derogado de manera parcial y reglamentado a través de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, con el fin de nivelar los salarios de los miembros de la fuerza pública, conforme al plan quinquenal 1992-1996, que determinó un porcentaje mensual sobre la asignación básica de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, y, además, fijaron que su vigencia iría hasta cuando se estableciera una escala salarial gradual porcentual única, en 5 Visible a folios 83 a 96. los porcentajes que allí indica para cada grado, liquidada sobre la asignación básica.

Expresó que después se expidió el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en la que se estableció una escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y la Policía Nacional, fecha en que terminó la vigencia de la referida prima de actualización. Concluyó que por ello, el demandante no tenía el derecho a que en su salario se incluyera la prima de actualización en fecha posterior al mes de enero de 1996, pues la asignación de retiro debe liquidarse sobre los haberes devengados en actividad por el favorecido de la prestación y no sobre los que se reconozcan a todos los activos después de retirado de las Fuerzas Militares. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Mencionó que al Suboficial Jefe (r) de la Armada Nacional Hermes Elías Cañizares Nieto se le reconoció mediante la Resolución 1558 de 2005 la asignación de retiro a partir del 21 de mayo del mismo año, fecha para la cual ya se había establecido la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración y el Gobierno Nacional ya había fijado su consolidación mediante el Decreto 107 de 1996 cuyas previsiones debieron servir para reconocerle dicha prestación. Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha indicado que por el principio de oscilación que regula las asignaciones de retiro y de pensiones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad

con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales; por ello no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el demandante, toda vez que la prima de actualización no tenía un alcance distinto que a obtener la nivelación de su remuneración. 6 Folios 58 a 63 vto. 7 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 5 de septiembre de 2013, radicación 25000-23-25-0002009-0046-01 (1865-2012). 1.5El recurso de apelación8. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos. Solicitó que se compute su base prestacional de tal manera que se nivele su asignación de retiro, ya que si bien es cierto la prima de actualización tuvo un carácter temporal, también lo es que sus efectos durante el tiempo en que estuvo vigente son permanentes; además, siendo dicha prima una prestación periódica que modifica la asignación de retiro es claro que constituye factor salarial y, en consecuencia, la solicitud de reliquidación por la no inclusión de dicho prestación no tiene término de prescripción. En su sentir, no se está solicitando que se siga pagando la prima de actualización después de 1995, sino la reliquidación por la no inclusión de este factor salarial que tuvo efectos permanentes en la prestación en razón a que los Decretos reglamentarios ordenan computarla para la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. 1.6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegado ante esta Corporación, rindió Concepto en el

que solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos9: Dijo que el demandante para los año de 1992 a 1995, fechas en que estuvo vigente la prima de actualización, era miembro de las fuerzas militares, pues el retiro del Suboficial se produjo solo hasta el 20 de mayo de 2005 por voluntad propia; razón por la que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, dado que la citada prestación fue temporal y por lo mismo ante la nueva legislación de los salarios para los servidores públicos no es legítimo extender indefinidamente este beneficio. Agregó que como quiera que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” 8 Visible a folios 66 a 70. 9 Visible a folios 172 a 180 vto. prevé que los derechos del mismo prescriben en 4 años que se contarían a partir de que se hicieron exigibles y que si bien las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto de 199710 y 6 de noviembre de 199711 alcanzaron la ejecutoria el 19 de septiembre de y el 24 de noviembre de 1997, respectivamente, se puede concluir que el derecho pretendido se encuentra inmerso en el fenómeno de la prescripción.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante

único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el señor Hermes Elías Cañizares Nieto tiene derecho a que la prima de actualización establecida con fundamento en la Ley 4 de 1992 y desarrollada por los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994; y 29 del Decreto 133 de 1995, sea incluida en la base que se tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el citado señor. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) de la prima de actualización; y, ii) del caso en concreto. i) De la prima de actualización El artículo 150 de la Constitución Política en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”. En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4 de 1992, norma general que facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y 10 CONSEJO DE ESTADO, expediente 9923, C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 CONSEJO DE ESTADO, expediente 11423, C. P. Dr. Clara Forero de Castro. de la Fuerza Pública, siguiendo los lineamientos allí trazados, por ello, el artículo

13, dispuso: “(…) el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo.

Parágrafo: La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.”.

En desarrollo de este mandato constitucional y legal el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en sus artículos 15, 28, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización, prima de actualización, sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Empero, los citados Decretos erigieron la prima de actualización sólo para el personal, en servicio activo, situación que posteriormente fue declarada nula por esta Corporación mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar, en primer lugar, que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, en segundo lugar, que se desconocía el mandato previsto en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, que ordenaba establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación12 en los siguientes términos “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados 12 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada.”. ii) Caso en concreto. La Sala13 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el

personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación2 en los siguientes términos: “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse 13 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 23 de octubre de 2008, Radicado 1505-2007, Actor: Onofre Hernández Carvajal, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve

2 En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que en el caso concreto el señor Hermes Elías Cañizares Nieto fue retirado del servicio activo como Suboficial Jefe de la Armada Nacional el 20 de mayo de 200514, razón por la cual Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 1558 de 18 de mayo de 2005 le reconoció una asignación de retiro en los siguientes términos15: “(…) CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RESOLUCIÓN NÚMERO 1558 DE 18 MAYO 2005 Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Suboficial Jefe (r) de la Armada Nacional HERMES ELÍAS CAÑIZARES NIETO. El Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990, y Acuerdo 08 de 2002

CONSIDERANDO:

1. Que en la Hoja de Servicios Militares distinguida con el No. 151 del 8 de abril de 2005, aprobada por el señor Comandante de la Armada Nacional, mediante Resolución No. 244 del 19 de abril de 2005, consta que el señor HERMES ELÍAS CAÑIZARES NIETO fue retirado de la actividad militar por

LLAMAMIENTO PARA CALIFICAR SERVICIOS, baja efectiva 20 de mayo de 2005 con el grado de Suboficial Jefe de la Armada Nacional.

2. Que la hoja de Servicios Militares antes citada y en los demás documentos probatorios que obran en el expediente, está acreditado lo siguiente: Tiempo de servicio: 20 años, 06 meses y 00 días.

(…)

3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 923 de 2005

(…).”. Bajo estos supuestos, de la valoración probatoria se puede concluir, por una parte, que el actor para el período comprendido entre 1993, 1994 y 1995 se encontraba en servicio activo razón por la cual, percibió la prima de actualización prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y, por otra, que en virtud del principio de oscilación los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro durante el período antes referido fueron tenidos en cuenta en el sueldo básico de actividad que se utilizó para liquidar su asignación de retiro. 14 Información tomada del extracto de hoja de vida visible a folios 20 a 24. 15 Visible a folios 25 a 27. En efecto, debe precisarse que tal y como lo ha sostenido la tradición jurisprudencial de esta Corporación, a partir de la fijación de la escala salarial

porcentual a través del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año en virtud del principio de oscilación, aplicado a la asignación de retiro o pensiones de los miembros de la Fuerza Pública retirados. Por ello, no resulta necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida por el actor. Sobre este particular, la Sala Plena de esta Sección se sentencia de 17 de mayo de 2012. Rad. 0502-2011. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sostuvo que: “(…) Ahora bien, el accionante, solicita la supresión de las expresiones “prima de”; “liquidada sobre la”, contenidas en los artículos 28, 28 y 29 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 respectivamente. Sin embargo, si se accediera a la pretensión de suprimir las aludidas expresiones se cambiaría la estructura de las normas acusadas, pues la redacción de las mismas fue concebida específicamente en desarrollo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, cuya finalidad fue ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Por la mencionada razón, se creó de manera temporal una prima de actualización en los porcentajes que en las normas acusadas se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica y vigente mientras se cumpliera

tal objetivo, el cual, en todo caso, tuvo un desarrollo paulatino a partir de los decretos acusados. En efecto, esta prima, según el parágrafo del mismo articulado demandado, se otorgaría hasta cuando se consolidara una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual ocurrió a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996 (…) Es de resaltar que la jurisprudencia ha reiterado que la prima de actualización no tuvo como finalidad igualar el salario y prestaciones del personal de la Fuerza Pública, el objetivo fue mejorar el sueldo percibido, es decir nivelar los salarios. La prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones.”. (Negrilla fuera del texto). A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 3 de diciembre de 2002, M. P. Reynaldo Chavarro Buriticá había precisado, en relación con la incidencia de la prima de actualización en las prestaciones devengadas por los miembros de las Fuerzas Militares, lo siguiente: “(…) Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía

carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992», según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben: (…) En orden a la segunda acusación, encaminada a que se deje sin efectos la sentencia en cuanto confirmó la denegación de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1996, la Sala considera que esta prima fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública con respecto al grado de General (artículo 1°), con efecto a partir del 1 de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la Prima de Actualización (artículo 39).”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). Así las cosas16, se reitera que por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las

variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 y 1995, no es posible decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad. En estas condiciones, no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, con inclusión de los valores pagados por concepto de prima de actualización, entre 1992 a 1995, toda vez que, ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración, durante ese período de tiempo, y más aún, si como quedó visto la incidencia sobre la base de su asignación de retiro a futuro está garantizada por el principio de oscilación que rige 16 Al respecto pueden verse las sentencias de 22 de octubre de 2009; Rad.0084-2008. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 8 de mayo de 2008; Rad. 0932-2007. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 31 de agosto de 2006. Rad.8958-2005. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. este tipo de prestaciones a partir del año 1996.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia del A - quo por medio del cual negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Hermes Elías Cañizares Nieto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hermes Elías Cañizares Nieto en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional - Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares., de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM