CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2008-00561-01(0838-13)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS EMPLEADOS PUBLICOSMarco normativo / CAMBIO DE REGIMEN - Manifestación del empleador / SANCION MORATORIA - Régimen anualizado. Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCION TRIENALOperancia / PROCESO DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS - No exime de la responsabilidad del pago de la sanción por mora En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. La sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador tenía la obligación de realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación. En virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992, pese a que la actora estaba vinculada con la Universidad del Atlántico desde el año 1977, podía pedir el traslado al régimen anualizado de cesantías regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuyo numeral 3 ordena el pago de una sanción moratoria de un día de salario a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el auxilio de cesantía. En este orden y teniendo en cuenta que la Universidad del Atlántico

no probó haber consignado oportunamente los auxilios de cesantías de la accionante por los años 2003 a 2006 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor. Como en el sub lite la accionante reclamó ante la administración el 2 de abril de 2008 el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías de los años 2003 a 2006, esto es, más de 3 años después de su causación (15 de febrero de 2004), es inevitable que ocurriera la prescripción regulada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 2 de abril de 2005.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00561-01(0838-13)

Actor: MARIANA GOMEZ BARRANCO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01

DE 1984. SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS.

LEY 50 DE 1990.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada parcialmente la excepción de

prescripción de la sanción moratoria y anuló el acto administrativo demandado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Mariana Gómez Barranco, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 20 de mayo de 2008, expedido por la Rectora de la Universidad del Atlántico, que le negó el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la no liquidación y consignación oportuna de sus auxilios de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Universidad del Atlántico a reconocerle y pagarle los perjuicios morales por el monto de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y por daño material reclamó: i) la indexación sobre el valor reconocido por cesantías que le fueron canceladas el 30 de abril de 2007; y ii) la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías causadas del 31 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2006. Igualmente, solicitó que las sumas cuyo pago se ordene en la sentencia sean actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Mariana Gómez Barranco se desempeña como docente de la Universidad del Atlántico desde el 24 de octubre de 1977. Indicó que el 2 de abril de 2002 se acogió al régimen anualizado de cesantías

regulado en la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del inciso segundo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992. Relató que la Universidad del Atlántico no le consignó ni liquidó sus auxilios de cesantías causados para la fecha en que optó por el régimen anualizado de cesantías, es decir el 2 de abril de 2002; sino que la Universidad hasta el 30 de abril de 2007 liquidó el periodo del 24 de octubre de 1977 al 31 de diciembre de 2002, por el monto de $33.206.118 que fue consignado en el fondo de cesantías. Aseveró que el 2 de abril de 2008 solicitó a la Universidad del Atlántico el reconocimiento y pago de la indexación de las cesantías y la sanción moratoria por el retardo en la consignación de éstos auxilios, petición que fue negada en el acto administrativo demandado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 4, 13, 49, 58, 78, 79, 90, 124 y 365 de la Constitución Política; 1613 del Código Civil; 88 (parágrafo inciso segundo) de la Ley 30 de 1992; y, 99 de la Ley 50 de 1990. El concepto de la violación se desarrolló así: La parte actora sostuvo que la Universidad del Atlántico asumió la obligación de liquidar y pagarle los auxilios de cesantías retroactivos acumulados hasta el 2 de abril de 2002, fecha en que decidió acogerse el régimen anualizado de cesantías

de la Ley 50 de 1990. Agregó que los auxilios de cesantías que se causaron desde el año 2003 debieron liquidarse a 31 de diciembre de cada año y consignarse dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990. Señaló que el régimen de cesantías de los servidores de la Universidad del Atlántico que se vincularon antes de la Ley 30 de 1992 es el retroactivo regulado en la Ley 6 de 1945. Explicó que la Ley 30 de 1992 en el artículo 88 facultó a las universidades públicas para adoptar el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, que sería obligatorio para quienes se vincularan después de su vigencia y opcional para los servidores que laboraban en el ente universitario desde antes de la Ley 30 de 1992. Afirmó que el 2 de abril de 2002 manifestó su deseo a la entidad empleadora de acogerse a la Ley 50 de 1990, por consiguiente, ésta debió liquidar y consignar sus auxilios de cesantías causados por cada año, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, sin embargo, solo hasta el 30 de abril de 2007 fueron consignados en el fondo escogido por ella.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Universidad del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que las cesantías de la actora se consignaron de forma tardía debido al déficit financiero, que generó un proceso de reestructuración de pasivos1.

Indicó que la fecha de consignación de los auxilios de cesantías se realizó con fundamento en “un acuerdo legalmente celebrado entre las partes, es decir, entre

ella y la Universidad del Atlántico, denominado acuerdo de reestructuración de pasivos”, en el que se acordó el pago de las acreencias laborales sin intereses, indemnización moratoria e indexación, por ello, “la actora no puede apartarse de las formas y condiciones previstas en el contrato celebrado con la Universidad del Atlántico”. Anotó que para que proceda el pago de la sanción moratoria se requiere demostrar que el empleador ha obrado con mala fe, lo cual no se demostró, pues la Universidad estaba pasando por problemas financieros que la llevaron a implementar un proceso de reestructuración de pasivos. 1 Folios 31-45 Destacó que la Universidad del Atlántico dejó de pagar a los empleados públicos unos porcentajes sobre la asignación básica por concepto de prima de antigüedad y bonificación por compensación, puesto que éstos se pactaron en la Convención Colectiva de Trabajo, entonces no tenían la connotación de un derecho adquirido para los empleados públicos. Así, estimó que al ser menor el salario real, el monto de las cesantías obligatoriamente disminuye. Relató que en virtud del proceso de reestructuración no es procedente el pago de las obligaciones anteriores a éste, como lo indica el artículo 17 de la Ley 550 de 1999. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe e indebida acumulación de pretensiones.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 31 de enero de 2012 resolvió: i) declarar la nulidad del oficio del 20 de mayo de 2008, expedido

por la Rectoría de la Universidad del Atlántico; ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 30 de abril de 2007; iii) declaró probada la excepción de prescripción por las fracciones de sanción moratoria correspondientes a “las cesantías de la demandante de los años 2004 y anteriores”; y, iv) declaró no probadas las demás excepciones propuestas por el demandado 2. Expuso que la actora se trasladó del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, mediante la solicitud hecha a su empleador el 2 de abril de 2002, por lo tanto sus cesantías causadas hasta el año 2002 debieron ser consignadas en el fondo que escogió, a más tardar el 15 de febrero de 2003, sin embargo, solo hasta el 30 de abril de 2007 se realizó dicho depósito, motivo por el cual la sanción moratoria es exigible desde el 16 de febrero de 2003. Agregó que las cesantías anualizadas de la demandante causadas desde el año 2003 debieron consignarse hasta el 15 de febrero de 2004, y así consecutivamente por cada año, sin embargo, solo hasta el 30 de abril de 2007 la 2 Folios 216-238 Universidad del Atlántico consignó las cesantías causadas por los años 2003, 2004, 2005 y 2006, con lo cual se desconoció el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. No obstante, advirtió que la accionante presentó la reclamación administrativa el 2

de abril de 2008, interrumpiendo la prescripción de la sanción moratoria por tres años hacia atrás, por lo tanto, “la sanción moratoria correspondiente al pago inoportuno de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2004, lo mismo que las causadas a 31 de diciembre de 2003 y a 31 de diciembre de 2002 y años (sic) anteriores se encuentran prescritas”. Entonces, consideró que solo procede el pago de la sanción a partir del 16 de febrero de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, cuando la Universidad del Atlántico consignó en Colfondos todas las cesantías de la demandante. Precisó que la sanción moratoria cuyo pago se ordena en la sentencia corresponde solo a un día de salario, que variará por cada año de incumplimiento, hasta que se paguen las cesantías definitivas, de modo que “la sanción no es acumulable por cada año incumplido”. Indicó que el numeral 3º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, al regular los efectos el acuerdo de reestructuración dispone la obligatoriedad para las partes y para quienes no participaron en la negociación, pero, precisó que “la estipulación de que la demandada solo pagaría el valor nominal de las prestaciones debidas, y que la demandante renunciaba a la sanción moratoria no se encuentra en el acuerdo de reestructuración aprobado el 24 de agosto de 2006”. Señaló que la entidad accionada no puede justificar su incumplimiento en la existencia de un acuerdo de reestructuración, puesto que el deudor no puede aprovecharse de su insolvencia para desconocer los derechos de los trabajadores,

que no consintieron en su aprobación. Afirmó que no procede el pago de perjuicios morales porque el incumplimiento de obligaciones dinerarias no genera este tipo de perjuicios. Sostuvo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la sanción moratoria es superior a la indexación de la suma adeudada, por ello, resaltó que “no parece razonable que se tenga derecho a ambas cosas, o sea, a indemnización e indexación, cuando se entiende que esa indemnización o sanción moratoria, no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ésta”.

4. Recurso de apelación 4.1 La parte demandante solicita que se revoque el numeral tercero de la sentencia que declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria3.

Aseveró que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 791 de 2001 la acción ordinaria prescribe en 10 años, en consecuencia, el A quo no debió a aplicar el término de prescripción de tres años, remitiéndose a la legislación laboral. Aunado a lo anterior, expuso que la prescripción de la sanción moratoria causada por el retardo en la consignación de las cesantías solo debe empezar a correr desde la exigibilidad del auxilio en comento, por ello, únicamente cuando hay pago o finaliza la relación laboral empieza a correr el término de prescripción de la referida sanción. Por lo tanto, indicó que el sub lite el término de prescripción está ligado al 30 de abril de 2007, fecha de consignación de los auxilios de cesantías correspondientes a los años 1999 a 2005.

Entonces, solicitó que se modifique el numeral 2 de la sentencia recurrida, para que se ordene que el pago de la sanción moratoria procede desde el 1 de enero de 1999, o en último caso desde el 2 de abril de 2005, toda vez que la vía gubernativa se agotó el 2 de abril de 2008, ya que aún “aceptando en gracia de discusión la prescripción trienal, solo a partir de dicha fecha contaría la prescripción y no después”. 4.2 La Universidad del Atlántico solicita que se revoque la providencia de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda4. Adujo que el A quo incurrió en un error de hecho por condenar a la Universidad del Atlántico al pago de la sanción moratoria desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 3 Folios 240-243 y 259 a 262 4 Folios 244-258 30 de abril de 2007, puesto que desconoció la obligatoriedad del acuerdo de reestructuración para las partes y respecto de quienes no participaron en él, como se señaló en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 22 de septiembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila5. Estimó, entonces, que la actora no podía solicitar el reconocimiento de intereses corrientes o moratorios, pues “ello implicaría desconocer el compromiso adquirido conjuntamente entre la administración y sus acreedores en cuanto a la reestructuración de las deudas”. Destacó que la Universidad el Atlántico tramitó un proceso de reestructuración de pasivos desde febrero de 2005, de modo que en aplicación del artículo 17 de la

Ley 550 de 1999 existe una prohibición para realizar pagos a los acreedores laborales y quirografarios, cuando no sea en la forma y oportunidades del acuerdo. Afirmó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer sobre lo solicitado por la demandante, toda vez que la ejecución de un acuerdo de reestructuración se tramita ante la Superintendencia de Sociedades mediante un procedimiento verbal de única instancia. Consideró que la sanción moratoria tiene una naturaleza transigible, por ello, al haberse incluido en el proceso de reestructuración de pasivos al que fue sometido la Universidad del Atlántico, la actora debe someterse a lo allí pactado.

5. Alegatos de conclusión La parte actora y la Universidad del Atlántico no alegaron de conclusión.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que confirme la sentencia recurrida, puesto que la accionante tiene derecho al pago de la sanción moratoria por cada día de retraso en el pago de sus cesantías, al encontrarse demostrado que la Universidad 5 Proceso con radicado 08001-23-31-000-2004-00496-01 (1001-2011) demandada las liquidó y pagó de forma extemporánea6.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos de los recursos de apelación presentados por la accionante y la Universidad del Atlántico procede revocar la sentencia de primera instancia que anuló el acto administrativo demandado y

ordenó el pago de la indemnización moratoria del 16 de febrero de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, en aplicación del fenómeno de la prescripción. Para el efecto se analizará si el A quo no debió declarar la prescripción de la sanción moratoria reclamada en la demanda, y si no procedía el pago de la referida sanción en razón de acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por la Universidad del Atlántico con sus acreedores, en el marco de la Ley 550 de 1999. Para desatar el problema jurídico la Sala analizará los siguientes temas: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Régimen de cesantías de los docentes de las Universidades Públicas; iii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; iv) Prescripción de la sanción moratoria; y, v) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial 6 Folios 293-299 Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 7. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales,

en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 19428. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías9. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías10. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.

8 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 9 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 10 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344

de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 11. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[...] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”12. 2.1.2. Régimen de cesantías de los docentes de las Universidades Públicas La Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación

Superior” dispuso en el parágrafo del artículo 88 que se faculta a las Universidades “estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Este se podrá acoger como obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la presente ley”, y que los docentes o funcionarios ya estuvieran vinculados para la vigencia de esta ley, podían trasladarse al nuevo régimen según su criterio. Posteriormente, el Decreto 55 de 1994, expedido por el Presidente de la República, para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del orden departamental, municipal o distrital, indicó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías sería el previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (parágrafo del artículo 1). Y, en el Decreto 15 de 1996 se señaló en el mismo sentido: “Artículo primero. Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u oficiales, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994, el Decreto 55 de 1995 y aquellos que los adicionen o modifiquen. Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1995. Parágrafo I. Para optar por este régimen se tendrá como plazo máximo el 31 de julio de 1996.

Parágrafo II. A quienes opten por este régimen se les aplicará el régimen de cesantías, señalado en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990”. 2.1.3. Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que

incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de

la Ley 432 de 1998”. 2.1.4 Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral13, así: “La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196914, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”15. En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de

febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador qu