CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-00622-01(1610-14)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA – Teniendo en cuenta que la entidad demandada no consignó los auxilios de cesantías del accionante por los años 2004 a 2006 en los plazos legales, a partir del 15 de febrero de 2005 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. Por consiguiente, la sanción moratoria en el sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 2005 (por las cesantías generadas en el 2004), y así año por año con ocasión de los periodos del 2005 y 2006 y se causó hasta la fecha en que efectivamente se efectuó la consignación al correspondiente fondo de cesantías. (…). El actor reclamó ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 24 de noviembre de 2008 el pago de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, razón por la cual se deben declarar prescritas las sumas causadas por este concepto con 3 años de anterioridad a dicha fecha, es decir, las generadas antes del 24 de noviembre de 2005. Así las cosas, el demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, por el periodo comprendido entre el 24

de noviembre de 2005 y el 11 de mayo de 2010 (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, radicación: 1325-16, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 1381-15, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el cómputo de la prescripción trienal de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016,

radicación: 0528-14, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGIO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582

DE 1998 – ARTÍCULO 1

SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN PARA

RECLAMAR LA SANCIÓN MORATORIA POR CONCORDATO DE LA ENTIDAD EMPLEADORA – Requisitos Para la Sala no es válido el argumento presentado por la parte demandante sobre la suspensión de los términos de prescripción en los procesos iniciados contra los departamentos o distritos que se encuentran bajo los parámetros de la Ley 550 de 1999, toda vez que dicha suspensión opera cuando existe una obligación clara,

expresa y exigible que se pueda reclamar a través de un proceso ejecutivo, mientras que en el sub lite se pretende a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA que se declare la nulidad de un acto particular y concreto, que negó el reconocimiento de la sanción, así como el consecuente restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la suspensión de la prescripción extintiva para reclamar el pago de la sanción moratoria cuando quiera que la entidad empleadora sea intervenida por dificultades para atender el pago de sus obligaciones, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de

2017, radicación: 3560-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. INDEXACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS – Improcedencia La Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad de la sanción moratoria y la corrección monetaria de los valores que se reconozcan a título de aquélla, de ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00622-01(1610-14)

Actor: VÍCTOR MANUEL BUSTAMANTE PEDROZA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de

1984

Tema : Sanción moratoria por no consignación de cesantías La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Víctor Manuel Bustamante Pedroza, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SG-00631-08 del 26 de noviembre de 2008, proferido por la Contraloría Distrital de Barranquilla, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, así como del acto administrativo presunto o ficto producto del silencio del Distrito

Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, ante la petición presentada el 24 de noviembre de 2008. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla a reconocerle y pagarle al actor, a partir del 16 de febrero de 2005 y hasta que se produzca el pago o la consignación de las cesantías, un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías. Igualmente, solicitó que se ordene la actualización de los valores de acuerdo al IPC con sus respectivos intereses, hasta la fecha en que, válidamente y en forma efectiva, se produzca el pago de la condena. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Víctor Manuel Bustamante Pedroza labora en la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 03, desde el 3 de marzo de 2004. Afirmó que, hasta la presentación de la demanda la Contraloría Distrital de Barranquilla no había consignado el valor correspondiente por concepto de auxilio de cesantías de los años 2004, 2005 y 2006 al fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliado el accionante. Alegó que teniendo en cuenta la fecha en que el demandante se vinculó laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla el régimen de cesantías aplicable para los empleados estatales del nivel territorial era el establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, normas que remiten

a lo consagrado en la Ley 50 de 1990, que dispone que el auxilio de cesantías debe liquidarse y consignarse cada año, so pena de incurrirse en mora, la cual se pagará a razón de un día de salario por cada día de retardo en su consignación. Agregó que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es solidariamente responsable del pago de los derechos que se reclaman, pues los recursos de la Contraloría Distrital de Barranquilla provienen de dicha entidad territorial. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Decreto 01 de 1984; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y 20 del Código de Procedimiento Civil, cuyo concepto de la violación se desarrolla así: La parte demandante sostuvo que, conforme con las normas anteriores, concretamente la Ley 50 de 1990, el auxilio de cesantías de las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 debía consignarse a más tardar el 15 de febrero de cada año siguiente al que fueran causadas en el fondo administrador de cesantías escogido por el trabajador. Que el actor se encuentra cobijado por lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, pues se vinculó laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla el 3 de marzo de 2004, por lo tanto le asiste el

derecho a que sus cesantías sean consignadas anualmente, so pena de causarse la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Contraloría Distrital de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de (i) petición antes de tiempo; (ii) falta de legitimación en la causa por activa; e (iii) inexistencia de la obligación, las cuales sustenta en que lo pretendido por el demandante depende de una condición que no ha ocurrido, como es la terminación de la relación laboral de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 19901. 2.2 El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que entre el demandante y el ente territorial no ha existido vínculo laboral de ninguna clase, por lo que solicitó que al proferirse sentencia se excluya a esa entidad de cualquier responsabilidad laboral2. 1 Folios 29-33. 2 Folios 40-47.

Señaló que en el presente asunto el vínculo laboral existe entre el demandante y la Contraloría Distrital de Barranquilla, entidad que goza de autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que no se puede señalar que es un órgano de la administración territorial. Propuso las excepciones de (i) falta de legitimación de la causa por pasiva; (ii) ineptitud de la demanda; (iii) caducidad de la acción; (iv) cobro de lo no debido; (v)

inexistencia de la obligación; y (vi) prescripción.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, resolvió: i) declarar no probadas las excepciones de petición antes de tiempo, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación con el actor, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad; ii) declarar probada parcialmente la excepción de prescripción; iii) declarar la nulidad de los actos demandados; y iv) a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Distrito de Barranquilla “pagar la sanción de un día de salario por cada día de retraso por concepto de no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006 del señor VÍCTOR MANUEL BUSTAMANTE PEDROZA, sanción que se contabilizará para el año 2005 según el salario devengado para esa anualidad, desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 15 de febrero de 2007 y para el año 2006 según el salario devengado en esa anualidad, desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010, fecha [en] que fueron consignadas estas cesantías”3.

Advirtió que el actor labora al servicio de la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de Profesional Universitario desde el 4 de febrero de 2004 y que en el mes de febrero de 2008 informó a esa entidad el fondo de cesantías al cual se encontraba afiliado.

Agregó que, de acuerdo a la fecha de vinculación del demandante, el régimen de cesantías que le es aplicable es el establecido en la Ley 344 de 1996 y en la Ley 50 de 1990, según el cual el auxilio de cesantías se consigna anualmente, por lo que la entidad empleadora tiene hasta el 15 de febrero de cada año para consignarlas, y con posterioridad a esa fecha se genera la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3 Folios 361-367. Advirtió que aunque el actor no hubiera indicado antes de febrero de 2008 el fondo de cesantías al que estaba afiliado, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ello no exoneraba al empleador de la responsabilidad de consignar el auxilio de cesantías oportunamente, pues para cumplir la obligación podía realizar la respectiva consignación en el fondo que la entidad eligiera. Para el Tribunal se probó que el valor del auxilio de cesantías de los años 2004, 2005 y 2006 se consignó al fondo el 12 de mayo de 2010, por lo que es procedente el pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, a razón de un día de salario por cada día de incumplimiento, sin que haya lugar a acumular los periodos atrasados; sin embargo, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las cesantías correspondientes al año 2004, pues la petición presentada ante la administración fue extemporánea. Así las cosas, ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar el valor de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de

cesantías, teniendo en cuenta que la obligación es anterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 3 de la Ley 1416 de 2010, por lo que la entidad territorial es la llamada a atender las acreencias reclamadas.

4. Recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicita que se revoquen los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia y se acceda a sus pretensiones4.

Aseveró que el accionante se encuentra vinculado laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 3 de marzo de 2004 y que dicho vínculo continúa vigente a la fecha de presentación del recurso. Agregó que en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha establecido que, en relación con las cesantías del trabajador, el término de prescripción empieza a contarse a partir del día siguiente de finalizada la relación laboral (sentencia del 24 de agosto de 2010, expediente 34393), y como el demandante se encuentra vinculado todavía laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla, no es posible declarar la prescripción de las acreencias reclamadas. Asimismo, se opuso a la forma en que el Tribunal contabilizó el término de 4 Folios 196-202. prescripción, toda vez que el mismo debió calcularse de manera individual por cada periodo en que el empleador incurrió en mora en la consignación del auxilio de cesantías. Por último, aseguró que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se encuentra inmerso en un Acuerdo de Restructuración, por lo que de

conformidad con el artículo 58 de la Ley 550 de 1999, en los procesos iniciados contra dicha entidad territorial se encuentran suspendidos los términos de prescripción. 4.2. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda5, sin embargo, mediante auto del 27 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró desierto el recurso6.

5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, e insistió en que el término de prescripción empieza a correr luego de terminada la relación laboral, como lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Sección Segunda, Subsección B, del

Consejo de Estado7. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla no alegaron de conclusión.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, pues aunque la obligación se hace exigible a partir del día siguiente en que debió haberse efectuado la consignación del auxilio de cesantías, el término de prescripción se contabiliza, no desde el momento en que nace la obligación, sino desde que se presenta la solicitud hacia atrás8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 5 Folios 215-224. 6 Folios 230 y reverso. 7 Folios 263-267. 8 Folios 269-277.

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso

de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, procede revocar los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia que declaró probada de manera parcial la excepción de prescripción y, como lo afirma el demandante procede reconocer la sanción moratoria por cada periodo reclamado de manera individual, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectuó el pago de la acreencia laboral. Para el efecto se analizará si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, que, a su juicio, se causó porque la Contraloría Distrital de Barranquilla consignó hasta el 12 de mayo de 2010 lo correspondiente por auxilio de cesantías de los períodos 2004, 2005 y

2006. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; iii) Prescripción de la sanción moratoria y salario que se debe tener en cuenta para la liquidación; y, iv) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los

servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 9. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 194210. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las

disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías12. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º,

conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. 10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 11 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió

el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 13. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”14.

2.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05

trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de

la Ley 432 de 1998”. 2.1.3. Prescripción de la sanción moratoria y salario que se debe tener en cuenta para la liquidación Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral15, así: “La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196916, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para 15 ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. 16 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de

17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-200700210-01(2664-11). la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”17. En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace

cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momen