CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-00913-01(2653-11)-2018

AUXILIO DE CESANTIAS - Sanción moratoria / SERVIDORES PUBLICOS DE NIVEL TERRITORIAL - Recuento normativo / SANCION MORATORIAReconocimiento por el incumplimiento en el pago de las cesantías / INDEXACION - Incompatible con sanción moratoria Con el material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que la administración de Soledad sí incurrió en tal tardanza. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la Resolución 539 de 31 de agosto de 2007, por la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, entre otros emolumentos, se notificó el 20 de septiembre de 2007, es decir, a partir de esa fecha la administración contaba con el término de 45 días para efectuar el pago; sin embargo, lo excedió, toda vez que este se efectuó hasta el 3 de octubre de 2008. En su recurso de alzada, consistió en la falta de reconocimiento de la indexación reclamada, pretensión que deberá ser negada, en aplicación de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación sobre la materia. Con los anteriores argumentos se concluye que el actor sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas; no obstante, la fecha final de reconocimiento de ella deberá ser modificada, de conformidad con lo manifestado previamente y se deberán remitir copias a las autoridades competentes a fin de establecer si se incurrió en detrimento patrimonial del erario. En lo que respecta a la indexación pretendida por el demandante no procede su reconocimiento, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto denegó las demás pretensiones de la

demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00913-01(2653-11)

Actor: ESTELIO OROZCO CUESTA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Estelio Orozco Cuesta, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio STH 329 del 18 de mayo de 2009, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del municipio de Soledad, Atlántico, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Soledad, Atlántico, pagar los salarios moratorios desde la fecha en que debieron

pagarse las cesantías definitivas hasta la fecha en que se efectuó su pago; además, que la sentencia sea cumplida en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; que la condena se actualice en los términos del artículo 178 ibidem y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Desde el 9 de agosto de 2006 laboró en el cargo de secretario de ambiente, adscrito a la Secretaría de Ambiente del municipio de Soledad y se desempeñó en ese empleo hasta el 30 de enero de 2007. El 10 de septiembre de 2007, el secretario general del ente territorial le solicitó asistir a esa dependencia con el fin de notificarse de la Resolución 0539 de 31 de agosto de 2007, mediante la cual se reconocieron a su favor unas prestaciones sociales y las cesantías definitivas. Ese acto administrativo se notificó personalmente el 20 de septiembre de 2007 y contra él no interpuso recursos, de manera que se remitió a la Secretaría de Hacienda para su pago, el cual debía realizarse al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes, es decir, el 6 de noviembre de 2007. El 5 de noviembre de 2008, la Alcaldía municipal giró a su favor la suma de $5.141.010, por concepto de cesantías. El 15 de mayo de 2009, dirigió oficio ante el alcalde de Soledad, con el objeto de obtener los salarios moratorios, de acuerdo con lo previsto en la Ley 244 de 1995.

Tal solicitud se resolvió en forma contraria a su pretensión mediante el oficio acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 23, 25, 29, 31, 53, 90, 125 y 345 de la Constitución Política; 85, 135 y 137 del Código Contencioso Administrativo; y 2, parágrafo, de la Ley 244 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el oficio censurado desconoció los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, en los cuales debió fundarse para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pues en caso de no acatarlos, la entidad empleadora incurre en mora que da lugar al reconocimiento de una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. En el caso de su prestación, la administración incurrió en 395 días de mora, razón por la cual debe reconocer a su favor la sanción establecida en tales disposiciones, comoquiera que esta se configura por el solo hecho del incumplimiento. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Soledad, por intermedio de apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Propuso las excepciones de falta de competencia por cuantía, trámite inadecuado, ineptitud sustantiva de la demanda e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 10 de agosto de

20112 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3. Consideró que con fundamento en las pruebas que reposan en el expediente se pudo establecer que, en efecto, la administración incurrió en mora para consignar las cesantías 1 Folios 37 a 42. 2 Folios 68 a 79. 3 No accedió a reconocer el ajuste de valor de la condena. definitivas al demandante, razón por la cual debe reconocer a su favor la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago por el tiempo comprendido entre el 5 de diciembre de 2007 y el 3 de octubre de

2008. Determinó que no hay lugar a la indexación pretendida, atendiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, planteados en la Sentencia C-448 de 1996. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El demandante El señor Estelio Orozco Cuesta, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó en que la indexación que se pretendió consiste en el ajuste de valor contemplado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo que constituye un factor de equidad, pues, de no concederlo, implicaría un desmedro o empobrecimiento para la parte accionante y un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad. 1.4.2. El municipio de Soledad La entidad demandada, por conducto de su apoderado, apeló la sentencia de primera instancia5, pues insistió en que el Tribunal carecía de competencia por razón de cuantía para conocer la controversia. Reiteró que se dio un trámite

inadecuado, porque la parte accionante debió acudir a la acción ejecutiva para reclamar su derecho. Agregó que se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda porque la pretensión se sustentó en la Ley 244 de 1995, pese a que lo allí dispuesto está derogado por virtud de la Ley 1071 de 2006. Aseguró que la obligación es inexistente pues el demandante no demostró que el pago de sus cesantías se hubiera realizado en forma tardía, comoquiera que para ello se allegaron copias que no tienen el mismo valor probatorio que un original y respecto de las cuales no se cumplieron las ritualidades necesarias para que fueran valoradas por el juez. Finalmente, solicitó que en caso de desestimar los anteriores planteamientos, se dé aplicación subsidiaria al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, en lo relativo al reconocimiento de intereses con cargo a las obligaciones de la Nación. 4 Folios 80 a 82. 5 Folios 85 a 91. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el cual solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, según lo planteó la parte demandante en el recurso de alzada. Tal solicitud fue negada a través de providencia del 13 de octubre de 20167. En lo que respecta al fondo de la controversia, indicó que no se configuró la indebida escogencia de acción planteada por la entidad demandada, comoquiera

que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la vía procesal adecuada para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza total del derecho, caso en el cual sí procede la acción ejecutiva. Agregó que no es cierto que se haya invocado una norma derogada, pues lo que hizo la Ley 1071 de 2006 fue adicionar y modificar la Ley 244 de 1995, mas no derogarla, como lo expuso la entidad demandada. Finalmente, señaló que es excluyente el reconocimiento de la sanción moratoria y de la indexación, motivo por el cual no se debe acceder a esa pretensión. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico 6 Folios 109 a 115. 7 Folios 119 a 121.

Se circunscribe a establecer si el municipio de Soledad debe reconocer al señor Estelio Orozco Cuesta la indemnización moratoria producto de la inoportuna consignación de las cesantías definitivas; asimismo, establecer si tiene derecho a que se reconozca a su favor la indexación de las sumas adeudadas por ese concepto. 2.2. Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la

solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. Ahora bien, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. El artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por

cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 31 de agosto de 20078, el alcalde de Soledad expidió la Resolución 0539, por la cual reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y cesantías definitivas a favor del señor Estelio Orozco Cuesta, por este último concepto concedió la suma de $2.853.996. El 15 de mayo de 20099, el demandante formuló solicitud ante el alcalde municipal de Soledad en la que reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en la consignación de sus cesantías definitivas, comoquiera que su prestación se pagó el 5 de noviembre de 2008, es decir, cuando había fenecido el plazo establecido en la ley para tal efecto. El 18 de mayo de 200910, el profesional universitario de la Secretaría de Talento Humano del municipio de Soledad resolvió la petición anterior, mediante Oficio STH-329-09, negando la reclamación, en los siguientes términos: Si analizamos el tiempo transcurrido, desde que se expidió la citada resolución, sin incluir los términos para proyectar y elaborar la resolución, notificación, ejecutoria, etc., transcurrieron apenas catorce (14) meses, por cuanto la Administración, procedió a cancelar la

acreencia laboral, dentro de los términos que señala la norma y Sentencia citados. Queremos aclararle además, que cuando se trata de cobros de presuntos salarios moratorios, son los Jueces de la República los competentes para dirimir estos posibles conflictos, con intervención de la Procuraduría General de la Nación. 8 Folios 9 y 10. 9 Folio 11. 10 Folios 12 y 13. El 1 de agosto de 201111, el jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Soledad adjuntó copia del comprobante de egreso en que consta el valor reconocido al demandante por concepto de sus prestaciones sociales y cesantías definitivas y la fecha en que fue expedido el cheque y se produjo el egreso por ese concepto. En la certificación allegada, se pudo demostrar que el pago de la prestación se efectuó el 3 de octubre de 200812. 2.4. Caso concreto Antes de referirse al fondo de la controversia, la Sala debe precisar que como el recurso de apelación se interpuso tanto por la parte demandante como por la demandada, se hará un pronunciamiento integral respecto del litigio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El primer aspecto a abordar, consiste en determinar si proceden las excepciones planteadas por la entidad demandada, en particular, las de indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera que lo relativo a la falta de competencia ya fue resuelto mediante providencia de 13 de octubre de 2016, al resolver la solicitud de nulidad planteada por el agente del Ministerio

Público. En lo que se refiere a la indebida escogencia de acción, no prospera, pues la Sala Plena de esta Corporación13 definió que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para determinar si prospera o no la pretensión de reconocimiento de la sanción por la inoportuna consignación de las cesantías. Tampoco es viable la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera que tal como lo conceptuó el agente del Ministerio Público, lo que hizo la Ley 1071 de 2006 fue adicionar y modificar lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 mas no derogarla, de manera que era válido que la pretensión se sustentara en esta. 11 Folios 61 y 62. 12 Según certificación emitida por la tesorera municipal, visible en folio 67. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación 76001-23-31-000-200002513-01(IJ), M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante «En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo». Ahora bien, a fin de establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de sus cesantías definitivas, la Sala considera que con el material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que la administración de Soledad sí incurrió en tal tardanza. Lo

anterior, si se tiene en cuenta que la Resolución 539 de 31 de agosto de 2007, por la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, entre otros emolumentos, se notificó el 20 de septiembre de 2007, es decir, a partir de esa fecha la administración contaba con el término de 45 días para efectuar el pago; sin embargo, lo excedió, toda vez que este se efectuó hasta el 3 de octubre de 2008. Siendo así, si el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante fue notificado el 20 de septiembre de 2007 quedó en firme 5 días después, es decir, el 27 de septiembre, de manera que a partir del día siguiente empezaron a correr los 45 días hábiles con que contaba la administración para pagar el auxilio, los cuales vencieron el 4 de diciembre de 2007, de modo que a partir del 5 de diciembre de 2007 -día siguiente al vencimiento del plazoy hasta el 2 de octubre de 2008 -día anterior a aquel en que se realizó el pago-14 se causó la indemnización por la tardanza en la prestación definitiva del demandante. Por tal razón se modificará la fecha final de reconocimiento de la indemnización, definida por el a quo15 en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia. Ahora bien, el planteamiento fundamental del demandante, en su recurso de alzada, consistió en la falta de reconocimiento de la indexación reclamada, pretensión que deberá ser negada, en aplicación de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación sobre la materia. Para tal efecto, se invocan los argumentos que han servido paras resolver controversias sobre ese

tópico: De la Corte Constitucional: Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar 14 Pues el 3 de diciembre se cumplió con la obligación. 15 La fecha final de pago definida por el a quo fue el 3 de octubre de 2008. económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella16. De la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado: Finalmente, respecto de la indexación solicitada por la parte demandante, se estima que la misma no tiene vocación de prosperidad, por cuanto se entiende que la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria sino que es incluso superior a ella.17 De la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado: Finalmente, el apelante solicitó que se adicionara la sentencia con un numeral mediante el cual se ordene que los valores de la condena sean

actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo18. Al respecto, se tiene que señalar que en este caso no se puede acceder a la pretensión del actor, por cuanto el ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, pues conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económico, máxime cuando la indexación sería mayor al valor resultante de la sanción impuesta por el pago tardío de las cesantías.19 Así las cosas, atendiendo los antecedentes jurisprudenciales citados, como la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de cesantías y la indexación pretendida por el actor son incompatibles, no se acogerá el argumento invocado, que se dirigía a lograr la indexación de la condena. Con fundamento en lo anterior, la Sala dispondrá remitir copias de esta actuación a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que investiguen el actuar omisivo en que habrían incurrido los funcionarios municipales, por no reconocer y pagar oportunamente las cesantías a la demandante, que conllevó al presunto detrimento patrimonial del erario. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación: 08001-23-31-000-2011-00818-01, número interno: 1671-15, M.P. William Hernández Gómez. 18 Cita propia del texto transcrito: “ARTÍCULO 178. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante

sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.” 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-90374-01, número interno 5037-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Finalmente, no es viable acceder a aplicar el interés con cargo a las obligaciones de la Nación consagrado en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, en lugar de la sanción moratoria derivada de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, según lo solicitó la entidad demandada. Lo anterior, en aplicación del principio de especialidad de la ley comoquiera que la invocada por la entidad demandada rige normas en materia financiera, de seguros y del mercado de valores, mientras que las leyes que sirvieron de sustento a la pretensión del demandante y que se aplicaron para el reconocimiento de la indemnización pretendida rigen, en forma especial, la situación laboral de reconocimiento de cesantías definitivas y la tardanza en su pago.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Estelio Orozco Cuesta sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas; no obstante, la fecha final de reconocimiento de ella deberá ser modificada, de conformidad con lo manifestado

previamente y se deberán remitir copias a las autoridades competentes a fin de establecer si se incurrió en detrimento patrimonial del erario. En lo que respecta a la indexación pretendida por el demandante no procede su reconocimiento, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por Estelio Orozco Cuesta contra el municipio de Soledad, Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de indicar que la fecha final del reconocimiento de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías allí ordenada es el 2 de octubre de 2008 y no el 3 de ese mes y año, como allí se indicó, por las razones expresadas en las consideraciones que anteceden. Segundo.- Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías al demandante y que hubiera podido causar detrimento patrimonial del erario.

Tercero.- Confirmar en lo demás, la providencia recurrida. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.