CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-00974-01(2715-13)-2018

CESANTÍAS PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIALRegulación legal / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES DE LAS

UNIVERSIDADES PÚBLICAS-- Regulación legal / SANCIÓN MORATORIA – Causación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Computo La sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador tenía la obligación de realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación 25 de agosto de 2016 radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓNDE PASIVOS – No exonera del pago de la sanción moratoria Para la Sala es claro que la celebración del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la entidad demandada con sus acreedores, no constituye una razón suficiente para denegar el pago de la sanción moratoria pedida en el proceso.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre los efectos de la reestructuración de pasivos de una entidad pública con el pago de la sanción moratoria, ver: Sentencia de 14 de abril de 2016, radicación 13001-23-31-000-2001-02033-02(0089-12, C.P. William

Hernández Gómez. INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia La Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena por la sanción moratoria sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, radicación73001-23-33000-2014-00580-01 (4961-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945/ LEY 65 DE 1946/ DECRETO 1160 DE 1947/ LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 30 DE 1992 / DECRETO 55 DE 1994 / LEY 50

DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00974-01(2715-13)

Actor: GUSTAVO MÁRQUEZ BARROS Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Tema : Sanción moratoria por no consignación de cesantías.

Ley 50 de 1990. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que anuló el acto ficto acusado y ordenó del pago de la sanción moratoria y de la indexación de las cesantías anualizadas.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Gustavo Márquez Barros, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró por el silencio de la Universidad del Atlántico frente a la petición del 13 de septiembre de 2007, en la que pidió la indexación de los valores pagados por las cesantías retroactivas causadas hasta el 31 de diciembre de 2002 y el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas generadas desde el 31 de diciembre de 2003.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Universidad del Atlántico a reconocerle y pagarle los perjuicios morales por el monto de 100

salarios mínimos legales mensuales vigentes; y por el daño material reclamó: i) la indexación sobre el valor reconocido por cesantías que le fueron consignadas el 30 de abril de 2007; y ii) la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías causadas del 31 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2006. Igualmente, solicitó que las sumas cuyo pago se ordene en la sentencia sean actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Gustavo Márquez Barros se desempeña como docente de la Universidad del Atlántico desde el 1 de agosto de 1980. Indicó que 16 de abril de 2002 se acogió al régimen anualizado de cesantías, regulado en la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del inciso segundo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992. Relató que la Universidad del Atlántico no le consignó ni liquidó sus auxilios de cesantías retroactivos causados para la fecha en que optó por el régimen anualizado de cesantías, es decir, el 16 de abril de 2002; sino que la Universidad hasta el 30 de abril de 2007 liquidó el periodo del 1 de agosto de 1980 al 31 de diciembre de 2002, por el monto de $91.619.857 que fue consignado en el fondo de cesantías. Aseveró que desde el 13 de septiembre de 2007 solicitó a la Universidad del

Atlántico el pago de la indexación y la sanción moratoria, por lo tanto, han transcurrido más de 22 meses sin obtener respuesta alguna, operando el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 4, 13, 49, 58, 78, 79, 90, 124 y 365 de la Constitución Política; 1613 del Código Civil; 88 (parágrafo inciso segundo) de la Ley 30 de 1992; y, 99 de la Ley 50 de 1990. El concepto de la violación se desarrolló así: La parte actora sostuvo que la Universidad del Atlántico asumió la obligación de liquidar y pagarle los auxilios de cesantías retroactivos acumulados hasta el 16 de abril de 2002, fecha en que decidió acogerse el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990. Agregó que los auxilios de cesantías que se causaron desde el año 2003 debieron liquidarse a 31 de diciembre de cada año y consignarse dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990. Señaló que el régimen de cesantías de los servidores de la Universidad del Atlántico, que se vincularon antes de la Ley 30 de 1992, es el retroactivo regulado en la Ley 6 de 1945. Explicó que el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 facultó a las universidades públicas para adoptar el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, que sería obligatorio para quienes se vincularan después de su vigencia y opcional para los servidores

que laboraban en el ente universitario desde antes de la Ley 30 de 1992. Que el 16 de abril de 2002 manifestó su deseo a la entidad empleadora de acogerse a la Ley 50 de 1990, por consiguiente, ésta debió liquidar y consignar sus auxilios de cesantías causados por cada año, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, sin embargo, solo hasta el 30 de abril de 2007 fueron consignados en el fondo escogido por él.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Universidad del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que las cesantías de la actora se consignaron de forma tardía debido al déficit financiero, por el cual se realizó un proceso de reestructuración de pasivos1.

Anotó que para que proceda el pago de la sanción moratoria se requiere demostrar que el empleador ha obrado con mala fe, lo cual no ha ocurrido, pues la Universidad estaba pasando por problemas financieros que la llevaron a implementar un proceso de reestructuración de pasivos. Indicó que la fecha de consignación de los auxilios de cesantías se realizó con fundamento en “un acuerdo legalmente celebrado entre las partes, es decir, entre ella y la Universidad del Atlántico, denominado acuerdo de reestructuración de pasivos”. Explicó que el proceso de reestructuración adelantado por la Universidad no busca solo proteger las obligaciones que tiene el deudor en estado de insolvencia, sino que pretende que la Universidad del Atlántico no sea liquidada. Destacó que la Universidad del Atlántico dejó de pagar a los empleados públicos unos porcentajes aplicados sobre la asignación básica por concepto de prima de

antigüedad y bonificación por compensación, puesto que éstos se pactaron en la Convención Colectiva de Trabajo, entonces no tenían la connotación de un derecho adquirido. Así, estimó que al ser menor el salario real, el monto de las cesantías obligatoriamente disminuye. Relató que como la Universidad del Atlántico estaba en un proceso de reestructuración, no es procedente el pago de las obligaciones anteriores a éste, como lo indica el artículo 17 de la Ley 550 de 1999. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe e indebida acumulación de pretensiones. 1 Folios 48-63

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 6 de junio de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; anuló el acto administrativo ficto censurado por el actor; y, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Universidad del Atlántico a reconocerle y pagarle “la indexación sobre el valor a él reconocido por concepto de cesantías acumuladas y causadas a su favor con aplicación del régimen de retroactividad de las mismas y al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Indéxese la condena de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia”2.

Señaló que la celebración de convenios de reestructuración entre la persona jurídica y sus acreedores no es impedimento para el pago a los trabajadores de la

indexación de las cesantías retroactivas adeudadas y la sanción moratoria, como quiera que dichos convenios se celebran con los acreedores, pero los empleados no necesariamente están presentes para negociar sus acreencias laborales. Expuso que la Universidad del Atlántico incumplió la obligación de consignar los auxilios de cesantías del actor causadas por las anualidades 2003, 2004, 2005 y 2006 antes del 15 de febrero del año siguiente, respectivamente; en consecuencia, está obligada a pagar la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Estimó que procedía el pago de la indexación sobre las cesantías retroactivas del demandante causadas hasta el 31 de diciembre de 2002, puesto que al ser pagadas de forma tardía se afectaron por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. El A quo consideró que no operó la prescripción porque las cesantías solo son exigibles desde el momento en que la persona se retira del servicio, por ello, no 2 Folios 241-264 hay lugar a declararla ya que la relación laboral del interesado está vigente. Por consiguiente, ordenó que se indexaran los valores pagados por concepto de las cesantías generadas en el régimen de retroactividad desde la fecha de ingreso al servicio hasta el 31 de diciembre de 2002; y que se pague la sanción moratoria generada al 30 de abril de 2007, causada por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías de los años 2003, 2004, 2005 y 2006. Igualmente, dispuso la indexación de las sumas adeudadas por concepto de la

sanción moratoria.

4. Recurso de apelación La Universidad del Atlántico solicita que se revoque la sentencia de primera instancia3.

Aseveró que el A quo incurrió en un error de derecho al desconocer lo dispuesto por la Ley 550 de 1999, que regula los efectos del acuerdo de reestructuración y dispone la obligatoriedad para las partes y quienes no participaron en la negociación. Expuso que el acuerdo de reestructuración es obligatorio y que mientras se surten sus efectos no se puede solicitar el reconocimiento de intereses corrientes, moratorios y sanciones, pues se desconocería el compromiso adquirido entre la administración y sus acreedores, según lo dicho en la sentencia del 22 de septiembre de 20114. Indicó que el fallo de primera instancia al ordenar el pago de la sanción moratoria desconoció que el artículo 17 de la Ley 550 de 1999 prohíbe que se realicen pagos a los acreedores en términos diferentes a los ordenados en el acuerdo de 3 Folios 277-292 y 306-321 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con número interno 1001-2011 reestructuración. Precisó que la obligación laboral del actor fue cancelada el 30 de abril de 2007, ya que estaba incluida en el proceso de reestructuración, resaltando que el demandante “fue cobijado por los términos del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la Universidad del Atlántico, por lo que debe asumir en todas sus partes lo decidido en él, incluyendo lo pertinente a la sanción por mora en el pago

de sus cesantías”. Aseveró que cuando el actor presentó la liquidación de sus cesantías para que fueran incluidas en el Acuerdo de Reestructuración, no incluyó la reclamación por la sanción moratoria, por ello, al dejar vencer la oportunidad para pedirla no puede suplir su negligencia acudiendo ante la Jurisdicción. Anotó que el juez contencioso administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre la ejecución de un acuerdo de reestructuración de pasivos, toda vez que el artículo 37 de la Ley 550 de 1999 asigna esa facultad a la Superintendencia de Sociedades, quien, mediante un proceso verbal sumario, resuelve las diferencias surgidas entre las partes con ocasión del acuerdo. Afirmó que, según la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, “no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella”. Reprochó que el Tribunal ordenó el pago de la sanción moratoria independiente por cada año, como se si se tratara de auxilios de cesantías por diferentes contratos, y aclaró que el salario para calcular el monto de la sanción corresponde al vigente para el año que se causó la cesantía que no se consignó oportunamente.

5. Alegatos de conclusión La parte actora y la Universidad del Atlántico no alegaron de conclusión.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme en numeral segundo de la sentencia

recurrida y que se revoque lo ordenado a título de restablecimiento del derecho, para que en su lugar se disponga que la sanción corresponde a un solo día de salario5. Expresó que la Universidad del Atlántico incumplió la obligación de consignar los auxilios de cesantías que se causaron de los años 2002 a 2006, y que la acreencia de la actora no aparece en el listado del proceso de reestructuración de pasivos. Manifestó que no comparte lo decidido por el Tribunal en cuanto “deberán pagarse los días de mora con los montos equivalentes a los salarios vigentes por cada anualidad, pues no es posible reconocer pagos simultáneos originados en una sola causa, como fue la vinculación del actor a la Universidad”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema Jurídico 5 Folios 337-346

Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que anuló el acto censurado y ordenó el pago de la indexación de las cesantías retroactivas y de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas de los años 2003, 2004, 2005 y 2006. Con este fin se determinará si el A quo al ordenar el pago de la sanción moratoria desconoció la obligatoriedad del Acuerdo de Reestructuración celebrado por la Universidad del Atlántico con sus acreedores; si la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo es competente frente a las pretensiones del actor; si procede la indexación de la sanción moratoria dispuesta en fallo apelado; si la liquidación de la sanción cuando la mora comprende varios periodos de cesantías corre de forma unificada; y, si operó la prescripción. Para desatar el problema jurídico la Sala analizará los siguientes temas: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Régimen de cesantías de los docentes de las Universidades Públicas; iii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; iv) Prescripción de la sanción moratoria; y, v) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 6. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 19427. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías8. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías9. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en

carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el 7 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 8 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los

Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 10. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así:

“[...] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”11. 2.1.2. Régimen de cesantías de los docentes de las Universidades Públicas La Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05

Superior” dispuso en el parágrafo del artículo 88 que se faculta a las Universidades “estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Este se podrá acoger como obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la presente ley”, y que los docentes o funcionarios ya estuvieran vinculados para la vigencia de esta ley, podían trasladarse al nuevo régimen según su criterio. Posteriormente, el Decreto 55 de 1994, expedido por el Presidente de la República, para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del orden departamental, municipal o distrital, indicó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías sería el previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (parágrafo del artículo 1). Y, en el Decreto 15 de 1996 se señaló en el mismo sentido: “Artículo primero. Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u oficiales, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994, el Decreto 55 de 1995 y aquellos que los adicionen o modifiquen. Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1995. Parágrafo I. Para optar por este régimen se tendrá como plazo máximo el 31 de julio de 1996.

Parágrafo II. A quienes opten por este régimen se les aplicará el régimen de cesantías, señalado en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990”. 2.1.3. Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta

parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 2.1.4 Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse

dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral12, así: 12 ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el “La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196913, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”14. En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el

empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en