CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-01015-01(1178-17)

SITUACIONES PENSIONALES CONSOLIDADAS / SERVIDORES DE LAS

EXTINGUIDAS EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA /

EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DE LOS

ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

[L]as normas relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación son establecidas por el legislador, o por el Gobierno bajo los lineamientos que fije aquel. Sin embargo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 146, dejó a salvo las situaciones pensionales extralegales consolidadas con fundamento en disposiciones territoriales, adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor. […] [S]i bien es cierto que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que pese a esta, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones (i) consolidadas o adquiridas a la luz de estas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”». […] [L]os servidores que laboran en establecimientos públicos son, por regla general, empleados públicos, salvo aquellos dedicados a actividades de

construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son, por excepción, trabajadores oficiales. […] [L]a junta directiva de las entonces Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (establecimiento público autónomo, descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, constituido con Acuerdo 24 de 23 de mayo de 1960 del concejo de Barranquilla), mediante Resolución 5 de 12 de marzo de 1973, adicionó los estatutos de estas, y en lo atañedero al «Régimen Laboral» (artículo 70), precisó que «Todos los Trabajadores que prestan sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla con excepción del Gerente, los Subgerentes y Jefes de División, tienen el carácter de trabajadores oficiales […]» Posteriormente, con Resolución 22 de 2 de junio de 1987, la referida junta directiva modificó nuevamente el artículo 70 estatutario, en el sentido de indicar que las actividades de dirección y confianza que ejecuten los cargos de gerente general, gerentes, subgerentes, secretaria general, jefes de oficina, directores, jefes de división, jefes de departamento, subjefes, interventores, ingenieros de planta, profesionales I y II y, en consecuencia, todas las personas que desempeñan tales funciones, tienen la calidad de empleados públicos. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 1991, declaró la nulidad de la Resolución 5 de 1973 y del Decreto 118 de la misma anualidad (por el cual el municipio de Barranquilla aprobó aquella), por cuanto la clasificación de los

trabajadores allí realizada no se ajusta al ordenamiento jurídico, dado que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, con excepción de los dedicados a la construcción o sostenimiento de obras públicas. […] Conforme a lo anterior, se tiene que el cargo de director en las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, entre otros, solo podía ser desempeñado por un empleado público, en atención a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como en sus estatutos. […] [L]as condiciones del demandado encuadran dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que si bien es cierto que, a pesar de su condición de empleado público (al desempeñarse como director de escuela, como se explicó), le fue aplicada la convención colectiva de trabajo de 1982-1983 para reconocerle la pensión de jubilación, por medio de Resolución 1 de 10 de enero de 1992 (a partir del 1º. de noviembre de 1991), también lo es que esa situación jurídica se consolidó con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, el 30 de junio de 1995, pues cumplió 50 años de edad el 15 de abril de 1991 y superó los 20 de servicios. Sobre esto último, de las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, como son las acordadas en las convenciones colectivas de trabajo, la Sala precisa que, en sentencia de 29 de septiembre de 2011 de esta sección se determinó que «[…] en

criterio que ahora unifica la Sala, las convenciones colectivas están dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993», por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución demandada. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / ACUERDO 24 DE 23 DE MAYO DE 1960 DEL CONCEJO DE BARRANQUILLA / RESOLUCIÓN 5 DE 12 DE MARZO DE 1973 – ARTÍCULO 70 / DECRETO 118 DE 1973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01015-01(1178-17)

Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA

Demandado: JAIRO ALBERTO VIZCAÍNO MORALES

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 10). El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Jairo Alberto Vizcaíno Morales, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 1 de 10 de enero de 1992, proferida por el gerente general de las extinguidas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, a través de la cual «[…] se reconoce una pensión vitalicia de jubilación al señor JAIRO VISCAÍNO MORALES».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado «[…] el reintegro de la diferencia a favor del Distrito de Barranquilla, de todas las sumas pagadas en exceso […] desde el […] 1 de noviembre de 1991, fecha de efectividad de la pensión, hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad del acto administrativo demandado […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que el accionado «[…] se vinculó a las Empresas Municipales [d]e Barranquilla el día 21 de septiembre de

1970 hasta el 28 de agosto de 1979. Posteriormente se volvió a vincular el 3 de diciembre de 1979 hasta el 31 de octubre de 1991. Es decir que laboró 20 años[,] 10 meses y 6 días». Que el demandado nació el 15 de abril de 1941, por lo que para la fecha de reconocimiento de su pensión contaba con 50 años de edad. Afirma que «[e]l último cargo desempeñado por [el accionado] fue el de DIRECTOR DE LA ESCUELA (PROFESIONAL I). Este cargo corresponde a la categoría de empleado público». Que a través del acto acusado se le reconoció pensión de jubilación, pero «[…] de manera equivocada [, toda vez] que [no] […] le era aplicable el artículo 73 del [D]ecreto 1848 de 1969, e invocando una autorización de la [j]unta [d]irectiva de las Empresas, [con lo cual se] reconoció una […] [prestación] equivalente al 100% del salario promedio devengado el último año de servicio». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas con el acto administrativo acusado los artículos 4, 6, 13, 48 y 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política; 67 del Decreto 1221 de 1986; 41 de la Ley 11 de 1986 y 1º. de la Ley 33 de 1985. Aduce que «[…] se reconoció una pensión de jubilación, […] asumiendo de manera equivocada que le era aplicable el artículo 73 del [D]ecreto 1848 de 1969

amén de que, contrariando el texto del mencionado decreto, el demandado solo contaba con 50 años de edad cuando se le reconoció la pensión en un porcentaje igualmente violatorio de la ley, como quiera que en vez del 75% del promedio de los salarios devengados [durante] el último año de servicios de que habla aquella hipótesis normativa se le reconoció el 100% del mencionado promedio» (sic). Que «[…] el régimen legal de pensión de jubilación aplicable a los servidores de las entidades territoriales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es la Ley 6ª de 1945 para quienes el 29 de enero de 1985, fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios y […] que a partir de tal fecha y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, rigió la Ley 33 de 1985». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 118 a 121). El accionado, por intermedio de curadora ad litem1, contestó el libelo introductorio con oposición a sus súplicas y respecto de los hechos dice que no le constan, por lo que deben probarse. Asevera que «[e]n ninguna parte de[l acto acusado] […] se observa que […] se le pagaría el 100% de su promedio, le corresponde entonces probar al demandante cuál era el promedio del último año para que de esta manera se pueda determinar si hubo o no lugar al pago del 100%»; tampoco «[…] aparece la hoja de vida u otros documentos que nos indique en qué calidad laboraba […] para la[s]

Empresas Públicas Municipales, ni siquiera la [R]esolución No. 001 del 10 de [e]nero de 1992 lo señalaba». 1.6 La providencia apelada (ff. 377 a 383). El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 28 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se evidencia que la fuente del reconocimiento de la pensión otorgada al demandado fue la Convención Colectiva de 1982-83, la cual tuvo como origen el Laudo Arbitral de 1979 y homologado por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 30 de mayo de 1980, la cual exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, que el empleado haya prestado sus servicios por un lapso no menor de 20 años y tener 48 años de edad» (sic), así como que el accionado «[…] laboró por espacio de 20 años, 10 meses y 6 días, y que para la fecha del reconocimiento pensional tenía 50 años de edad». Que el demandado «[…] al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial (30 de junio de 1995), y la extensión realizada por la […] [s]entencia de la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo[2], en el entendido que aquellas situaciones consolidadas antes del 30 de junio de 1997 también quedaron validadas, ya había cumplido con los requisitos para el reconocimiento pensional» (sic). Precisa que «[…] en este caso particular y concreto […] arriba a la conclusión [de]

que es posible proteger su status de pensionado al amparo de la predicha convención colectiva, en virtud a que el reconocimiento de su pensión se halla dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993». 1.7 El recurso de apelación (ff. 385 a 393). El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al insistir en sus argumentos de demanda y estimar que «[…] al demandado se le concedió la pensión de jubilación aplicándole una hipótesis normativa que era inaplicable para los empleados 1 Designada por medio de auto de 7 de diciembre de 2015 (ff. 110 a 112) y posesionada el 11 siguiente (f. 116). 2 Cita la sentencia de 29 de septiembre de 2011, sección segunda, expediente 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. públicos de régimen territorial como era el artículo 73 del Decreto 1848, reglamentario del [D]ecreto 3135 de 1968 […]». No obstante, en caso de que se acepte la aplicación de la anterior disposición, «[…] habría que concluir igualmente que fue vulnerada de manera directa, en razón de que se le concedió la pensión a los 50 años de edad y no a los 55, como se dice en la mencionada norma y en una proporción del 100% y no del 75% como allí se consagra». Que «[n]o es posible darle aplicación de una convención colectiva en el proceso que aquí se ventila, puesto que además de estar frente a un empleado público, que desempeñaba funciones de [d]ocente en la Escuela de las (E.P.M.B.) ya que

en el expediente no hay siquiera la convención colectiva debidamente autenticada, tampoco está el depósito de la misma, ni las calidades del sindicato firmante, ni el cumplimiento de los requisitos que las normas laborales colectivas exigen para la aplicación de una convención colectiva […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1º. de febrero de 2017 (f. 395) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 414), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 416), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si la pensión de jubilación reconocida al demandado en el acto acusado está ajustada o no a las normas que rigen la materia, en la medida en que el actor considera que al momento de su reconocimiento, no cumplía los

requisitos necesarios para acceder a ella. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En principio debe precisar la Sala que a través del Acto legislativo 1 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales», sin embargo, en lo que atañe a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Constitución Nacional de 1886 ya consagraba en su artículo 62 que «La ley determinará […] las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público». Posteriormente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letra e) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego por medio de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el

Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó, en su artículo 12, lo siguiente: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador. Cabe aclarar que el precitado artículo 12 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, en el sentido de que «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]». Así las cosas, las normas relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación son establecidas por el legislador, o por el Gobierno bajo los lineamientos que fije aquel. Sin embargo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 146,

dejó a salvo las situaciones pensionales extralegales consolidadas con fundamento en disposiciones territoriales, adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, en los siguientes términos: Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley. La frase tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-410 de 1997, con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara, así: […] El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,’por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones’, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos

descentralizados, continuarán vigentes. Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados. El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.’. En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. ‘Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.’ (Corte Constitucional,

Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993) No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. De acuerdo con lo anterior, las situaciones jurídicas individuales, en materia pensional, definidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposiciones municipales y departamentales, continúan vigentes en virtud del artículo 146 ibidem, cuyo fin es garantizar la intangibilidad de los derechos

adquiridos de los pensionados bajo tales normativas, sin embargo, aunque en la precitada sentencia C-410 de 18 de agosto de 1997, la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el mencionado beneficio a las personas que consolidaban su estatus «dentro de los dos años siguientes» a la entrada en vigor de la Ley 100, en razón a que esa Corporación omitió modular los efectos de su fallo y comoquiera que estos por regla general son de carácter ex nunc, las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas por dicha inexequibilidad. En este orden de ideas, si bien es cierto que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que pese a esta, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones (i) consolidadas o adquiridas a la luz de estas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)3, o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: ‘o cumplan dentro de los dos años siguientes’»4. 3.3.2 De los servidores de las extinguidas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. A través del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 19685, el Gobierno

nacional, sobre la condición de empleado público y trabajador oficial, preceptuó: Artículo 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos [se subraya]. Luego, sobre el mismo asunto, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 19696 señaló: Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta

[…]. 3 De acuerdo con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 25000-2325-000-2004-03791-03, C. P. Víctor Hernando Alvarado. 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 6 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». De conformidad con lo expuesto en precedencia, se tiene que los servidores que laboran en establecimientos públicos son, por regla general, empleados públicos, salvo aquellos dedicados a actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son, por excepción, trabajadores oficiales. Ahora bien, en virtud de la normativa citada en líneas anteriores, la junta directiva de las entonces Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (establecimiento público autónomo, descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, constituido con Acuerdo 24 de 23 de mayo de 1960 del concejo de Barranquilla), mediante Resolución 5 de 12 de marzo de 1973, adicionó los estatutos de estas, y en lo atañedero al «Régimen Laboral» (artículo 70), precisó que «Todos los

Trabajadores que prestan sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla con excepción del Gerente, los Subgerentes y Jefes de División, tienen el carácter de trabajadores oficiales […]» (negrillas de la Sala). Posteriormente, con Resolución 22 de 2 de junio de 1987, la referida junta directiva modificó nuevamente el artículo 70 estatutario, en el sentido de indicar que las actividades de dirección y confianza que ejecuten los cargos de gerente general, gerentes, subgerentes, secretaria general, jefes de oficina, directores, jefes de división, jefes de departamento, subjefes, interventores, ingenieros de planta, profesionales I y II y, en consecuencia, todas las personas que desempeñan tales funciones, tienen la calidad de empleados públicos. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 19917, declaró la nulidad de la Resolución 5 de 1973 y del Decreto 118 de la misma anualidad (por el cual el municipio de Barranquilla aprobó aquella), por cuanto la clasificación de los trabajadores allí realizada no se ajusta al ordenamiento jurídico, dado que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, con excepción de los dedicados a la construcción o sostenimiento de obras públicas. En atención al mencionado fallo del Consejo de Estado, la junta directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla modificó sus estatutos8 y determinó cuáles son los empleos de sostenimiento y construcción ocupados por trabajadores oficiales, dentro de los cuales, valga decir, no está ningún director. Finalmente, el concejo de Barranquilla, a través de Acuerdo 26 de 21 de octubre

de 1992, dispuso la disolución y liquidación de las Empresas Públicas Municipales de la ciudad. Conforme a lo anterior, se tiene que el cargo de director en las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, entre otros, solo podía ser desempeñado por un empleado público, en atención a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como en sus estatutos. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades 7 Consejo de Estado, fallo de 11 de junio de 1991, expediente CE-SEC2-EXP1991-N3773, C. P. Joaquín Barret