CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-01098-01(1212-12)-2016

SUMAS PAGADAS EN EXCESO - Buena fe / ERROR COMUN CREADOR DE DERECHO En el presente caso, procede aplicar este principio del error communis facit jus, puesto que fue la Administraci(cid:243)n la que incurri(cid:243) en la equivocaci(cid:243)n de abonar a la pensi(cid:243)n de beneficiarios de la actora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza la suma de ciento treinta y ocho millones quinientos setenta y ocho mil quinientos cuarenta y ocho pesos con 99/100 ($138.578.548.99), ya que dio por existente un derecho o una situaci(cid:243)n relacionada con esa cantidad de dinero que no exist(cid:237)a. Ella lo recibi(cid:243) con la seguridad y creencia sincera de que el ente accionado hab(cid:237)a actuado con certeza y conforme a las prescripciones legales; y, por ende, el comportamiento de la actora se realiz(cid:243) con buena fe exenta de culpa que lo ampara el ordenamiento jur(cid:237)dico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 83 / C(cid:211)DIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ART˝CULO 136

MESADAS DE LA ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO - Prescripci(cid:243)n trienal Por ser el derecho pensional de carÆcter imprescriptible, este se causa d(cid:237)a a d(cid:237)a y se puede solicitar en cualquier Øpoca por el interesado; sin embargo, frente al pago de las diferencias en los mismos, el legislador ha establecido el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n —por lo cual en atenci(cid:243)n a que el causante prest(cid:243) sus servicios

como mayor del EjØrcito y despuØs de su muerte fue ascendido a teniente coronel, le resulta aplicable el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990—, de manera que la Administraci(cid:243)n solo estÆ obligada a desembolsar los producidos con cuatro (4) aæos de anterioridad a la fecha en que la interesada le eleva la solicitud, que para el caso sub judice fue el 17 de octubre de 2006 ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el (cid:237)ndice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad Estima esta Corporaci(cid:243)n que debe darse aplicaci(cid:243)n a la Ley 238 de 1995, y por lo mismo, los pensionados de las fuerzas militares y de polic(cid:237)a tienen derecho a que se les reajuste su asignaci(cid:243)n de retiro, conforme a la variaci(cid:243)n porcentual del (cid:237)ndice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la medida en que sea mÆs favorable este sistema de cuantificaci(cid:243)n de reajuste que los incrementos anuales decretados por el Gobierno para el personal activo de la fuerza pœblica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 14 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisØis (2016)

Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2009-01098-01(1212-12)

Actor: HILDA SOF˝A OTERO PERAZA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJ(cid:201)RCITO NACIONAL Acci(cid:243)n : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reajuste asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC1

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda dentro del proceso del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acci(cid:243)n (folios 3 a 13). Los seæores Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza, Ana Mar(cid:237)a y Hugo Raœl Esquivel Otero, por conducto de apoderado, ocurren ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo a instaurar acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (CCA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resoluci(cid:243)n 2344 de 28 de agosto de 2008 y (ii) Resoluci(cid:243)n 1839 de 19 de junio de

2009, del director de Veteranos y Bienestar Sectorial y de la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, del Ministerio de Defensa Nacional, con que el demandado le neg(cid:243) el reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro a la seæora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza, beneficiaria pensional, con base en el (cid:237)ndice de precios al consumidor. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, condenar (i) a reajustar y reliquidar la asignaci(cid:243)n de retiro en los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento de dicha asignaci(cid:243)n, en aplicaci(cid:243)n de la escala gradual salarial, y el (cid:237)ndice de precios al consumidor que se debe tener en cuenta para los ajustes pensionales, con fundamento en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, para los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 1 Índice de precios al consumidor 2 2004, y ii) y se prescinda del cobro de la suma de ciento treinta y ocho millones quinientos setenta y ocho mil quinientos cuarenta y ocho pesos con 99/100 ($138.578.548.99), en raz(cid:243)n al habØrsele nominado (sic) unos dineros sin corresponderle. 1.3 Fundamentos fÆcticos. Por medio de la Resoluci(cid:243)n 1182 de 25 de junio de 1993, del ministro de Defensa Nacional, se honra la memoria del mayor del EjØrcito Nacional, Hugo Raœl Esquivel Otero, que falleci(cid:243) el 20 de abril de 1993 en

cumplimiento de una misi(cid:243)n especial para el mantenimiento de orden pœblico, y se le confiere ascenso p(cid:243)stumo al grado de teniente coronel, con novedad fiscal desde la fecha de su deceso (folio 17). Posteriormente, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resoluci(cid:243)n 10835 de 28 de septiembre de 1993, reconoci(cid:243) a favor de los beneficiarios del teniente coronel (p(cid:243)stumo) una asignaci(cid:243)n de retiro, o «pensi(cid:243)n de beneficiarios»: un 50% al c(cid:243)nyuge supØrstite, seæora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza, y el otro 50% a los hijos menores Hugo Raœl y Ana Mar(cid:237)a Esquivel Otero, a partir del 20 de julio de 1990, la cual se viene reajustando conforme al principio de oscilaci(cid:243)n (folios 15 a 16). En escrito de 17 de octubre de 2006 (folios 18 a 20), la seæora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza pidi(cid:243) del accionado la reliquidaci(cid:243)n y reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro en cuanto a los aumentos realizados durante los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento de la asignaci(cid:243)n de retiro, en aplicaci(cid:243)n de la escala gradual salarial, y el (cid:237)ndice de precios al consumidor.

La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente por el demandado, mediante Resoluciones 2344 de 28 de agosto de 2008 y 1839 de 19 de junio de 2009, que resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n contra la primera, por considerar que las prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pœblica se liquidan con base en el principio de oscilaci(cid:243)n, por pertenecer estos a un rØgimen especial. AdemÆs, en la Resoluci(cid:243)n 2344 de 2008, art(cid:237)culo 3.” de la parte resolutiva, que fue confirmada con la 1839, se determin(cid:243): «Declarar deudora del Tesoro Pœblico a la seæora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza , C.C. N.” 30.561.720, en la suma de ciento treinta y ocho millones quinientos setenta y ocho mil quinientos cuarenta y ocho pesos con 99/100, ($138.578.548.99), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo» (folios 22 a 27). 3 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los acto acusados los art(cid:237)culos 1, 2, 5, 6, 11, 25, 29, 42, 53 y 90 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 35, 36, 85, 132, 135 y ss., y 206 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; Ley 640 de 2001, art(cid:237)culos 111, 112 y 113 y ss.;13 de la Ley 1285

de 2008; el Decreto 1211 de 1990, y el Decreto Reglamentario 1716 de 2009. Afirma que, por una parte, el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicaci(cid:243)n preferencial ante cualquier norma legal que le sea contraria, de ah(cid:237) que el principio de oscilaci(cid:243)n es abiertamente inverso a ese mandato y no debe ser aplicado por cuanto desconoce la supremac(cid:237)a constitucional, raz(cid:243)n por la cual se debe acudir al rØgimen general aplicando el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Y, por la otra, en cuanto a la liquidaci(cid:243)n err(cid:243)nea de pensiones, saca a colaci(cid:243)n la sentencia del Consejo de Estado, secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n B, de 29 de abril de 2004, radicaci(cid:243)n interna 2915-03, consejero ponente: Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante, en el sentido de « […] que no hay lugar a devolver lo que ya fue pagado porque […] mal puede ahora alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que recibido por una persona de buena fe» (folio 5). 1.5 Contestaci(cid:243)n de la demanda. Mediante auto de 10 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo del AtlÆntico admiti(cid:243) la demanda y dispuso, en el numeral 3, «F(cid:237)jese en lista el presente proceso por el tØrmino de diez (10) d(cid:237)as, durante los

cuales los demandados podrán contestar la demanda, […]» (folios 240 a 241); pero dicha demanda fue contestada por el apoderado del accionado el 23 de junio de 2010, y, por ello, en el fallo de primera instancia del Tribunal, de 3 de agosto de 2011, se dice:«No hubo contestaci(cid:243)n de la demanda, dentro del tØrmino legal de la fijaci(cid:243)n en lista» (folio 288).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, mediante sentencia de 3 de agosto de 2011 (folios 284 a 301), declar(cid:243), por un lado, la nulidad de las Resoluciones 2344, de 28 de agosto de 2008, y 1839, de 19 de junio de 2009, del director de Veteranos y Bienestar Sectorial y de la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, del Ministerio de Defensa Nacional, y conden(cid:243) al demandado, a t(cid:237)tulo de 4 restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la seæora Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza —los otros dos accionantes no agotaron la v(cid:237)a gubernativa (folios 18 a 20)— la diferencia en el reajuste anual para los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en que el principio de oscilaci(cid:243)n fue inferior al (cid:237)ndice de precios al consumidor, con fundamento en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de octubre de 2002, puesto que la reclamaci(cid:243)n se present(cid:243) el 17 de octubre de

2006 y se le aplic(cid:243) la prescripci(cid:243)n cuatrienal establecida en el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990.2 Y, por el otro, que «la actora no debe reintegrar lo recibido en exceso, por concepto de pensi(cid:243)n, pues, se presume que obraron de buena fe y en el expediente no estÆ demostrado lo contrario, esto, es que se hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensi(cid:243)n de beneficiarios en los porcentajes pagados, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el art(cid:237)culo 136 del C.C.A., no hay lugar a recuperar los dineros pagados y que excedieron el monto debido de la prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica» (folio 299).

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la entidad demandada (folios 303 a 306), inconforme con la anterior decisi(cid:243)n, interpone recurso de apelaci(cid:243)n y sostiene, en esencia, que el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993 no se debe aplicar, pues la jurisprudencia ha reiterado que cuando se trata de reg(cid:237)menes especiales estos deben tenerse en cuenta en su totalidad, es decir, que «[…] no puede aplicarse en parte elementos constitutivos del rØgimen de la Fuerza Pœblica y en parte el sistema de elementos constitutivos del rØgimen general como pretende la actora, esto es el incremento con el Índice de Precios al Consumidor […]».

Sobre los dineros recibidos en exceso por la actora, afirma que «la sentencia estÆ

llevando a un detrimento patrimonial contra la Naci(cid:243)n ya que al ordenar la indexaci(cid:243)n, no ordena el descuento de lo pagado de mÆs por la Entidad, lo cual llevar(cid:237)a a recibir un doble pago» y, ademÆs, solicita que se remita el proceso a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n para que se aclare lo sucedido (folio 304). 2 Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 5

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte accionada se concedi(cid:243), mediante prove(cid:237)do de 16 de abril de 2012, en el efecto suspensivo ante esta Corporaci(cid:243)n (folio 337) y se admiti(cid:243) por auto de 25 de junio del mismo aæo

(folio 341); y posteriormente, en providencia de 10 de agosto de 2012 se dispuso correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuaran, respectivamente (folio 343), sin que lo hicieran.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 129 del CCA, esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar i) si a la demandante le asiste raz(cid:243)n jur(cid:237)dica o no para reclamar el reajuste de su asignaci(cid:243)n de retiro de la que es beneficiaria pensional, aæo tras aæo, con base en el (cid:237)ndice de precios al consumidor al que alude el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, o por el contrario, debe aplicarse el principio de oscilaci(cid:243)n propio del rØgimen especial de la fuerza pœblica, y ii) si la accionante tiene que devolver los dineros de las prestaciones que le entregaron en exceso. 5.3 Hechos probados. De las pruebas aportadas al expediente se destaca lo siguiente: 5.3.1. Decreto 1182 de 25 de junio de 1993, «Por el cual se honra la memoria y se confiere ascenso p(cid:243)stumo a un oficial del EjØrcito», en honor del mayor Hugo Raœl Esquivel Otero, finado esposo de la actora (folio 17). 5.3.2. Resoluci(cid:243)n 10835 de 28 de septiembre de 1993, por medio de cual se reconocen y pagan unas prestaciones sociales y la pensi(cid:243)n de beneficiarios a la c(cid:243)nyuge supØrstite y a los hijos del teniente coronel (p(cid:243)stumo) Hugo Raœl Esquivel Otero (folios 15 a 16).

6 5.3.3. Escrito de petici(cid:243)n de la actora, Hilda Sof(cid:237)a Otero Peraza, presentado, el 17 de octubre de 2006, ante el Ministerio de Defensa Nacional, en el que pide el reajuste de la pensi(cid:243)n de beneficiarios con el (cid:237)ndice de precios al consumidor durante los aæos 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 (folios 18 a 20). 5.3.4. Resoluciones 2344 de 28 de agosto de 2008 y 1839 de 19 de junio de 2009, que resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n en contra de la primera, del director de Veteranos y Bienestar Sectorial y de la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, del Ministerio de Defensa Nacional (folios 22 a 29). 5.4 Caso concreto. Teniendo en cuenta que, sobre el primer problema jur(cid:237)dico, la controversia versa sobre si debe o no reajustarse la asignaci(cid:243)n de retiro de la accionante, y en caso afirmativo de quØ manera, la Sala procederÆ a realizar el siguiente anÆlisis normativo y jurisprudencial, a efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, debe precisar la Sala que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en el numeral 19 (letras e y f) del art(cid:237)culo 150, le asigna al Congreso de la Repœblica competencia para dictar las normas generales, desde luego a travØs de leyes, a las cuales debe

sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pœblica, as(cid:237) como la regulaci(cid:243)n del rØgimen de prestaciones sociales m(cid:237)nimas de los trabajadores oficiales. A su vez, los art(cid:237)culos 217 y 218 de la norma superior, contemplan que la ley determinarÆ el rØgimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la Repœblica expidi(cid:243) la Ley 4.“ de 1992, por medio de la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pœblica y respecto de la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previ(cid:243) en su art(cid:237)culo 1 (letra d) que «El Gobierno Nacional con sujeci(cid:243)n a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijarÆ el rØgimen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pœblica. 7 Por su parte, el Presidente de la Repœblica, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidi(cid:243) el Decreto 1211 de 1990,

por medio del cual «(...) se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (...)», cuyo art(cid:237)culo 169 consagra el principio de oscilaci(cid:243)n en las asignaciones de retiro y las pensiones para los miembros de las fuerzas militares, en los siguientes tØrminos: Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarÆn tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. En ningœn caso aquØllas serÆn inferiores al salario m(cid:237)nimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrÆn acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales o en otros sectores de la Administraci(cid:243)n Pœblica, a menos que as(cid:237) lo disponga expresamente la ley. ParÆgrafo. Para la oscilaci(cid:243)n de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de nav(cid:237)o, se tendrÆ en cuenta como sueldo bÆsico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, mÆs las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. A partir del trascrito precepto, se observa que las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se incrementar(cid:237)an de acuerdo con el aumento salarial decretado para el personal activo, conforme a las bases de

liquidaci(cid:243)n seæaladas en el art(cid:237)culo 158 del referido Decreto 1211 de 1990. Por otra parte, con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilaci(cid:243)n, el art(cid:237)culo 14 de la Ley 100 de 1993, contempl(cid:243): Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n, de invalidez y de sustituci(cid:243)n o sobreviviente, en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarÆn anualmente de oficio, el primero de enero de cada aæo, segœn la variaci(cid:243)n porcentual del ˝ndice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el aæo inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente, serÆn reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. No obstante lo anterior, el art(cid:237)culo 279 de la aludida Ley 100 excluy(cid:243) del sistema de seguridad social integral al personal de la fuerza pœblica, concluyendo de esta forma que las disposiciones sobre seguridad social contempladas en la misma, no son aplicables a los miembros de las fuerzas militares ni de la Polic(cid:237)a Nacional. 8 Posteriormente, la Ley 238 de 1995, aument(cid:243) el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de

1993, en los siguientes tØrminos: Adici(cid:243)nese al art(cid:237)culo 279 de la ley 100 de 1993 con el siguiente parÆgrafo: ParÆgrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente art(cid:237)culo no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aqu(cid:237) contemplados. En relaci(cid:243)n con la aplicaci(cid:243)n de la anterior disposici(cid:243)n, debe destacar la Sala que si bien es cierto, inicialmente la honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003, al estudiar la constitucionalidad del art(cid:237)culo 151 del Decreto 1212 de 1990, consider(cid:243) que las asignaciones de retiro no pod(cid:237)an asimilarse a las pensiones de vejez que contempla la Ley 100 de 1993, en raz(cid:243)n a que se trata de criterios diferentes, esto es, mientras la primera se concede por el retiro de las fuerzas militares o de la Polic(cid:237)a Nacional, una vez cumplidos los requisitos de ley (15 o 20 aæos de servicio), la segunda se reconoce con base en la edad y las semanas cotizadas al sistema, tambiØn lo es, que posteriormente en sentencia C-432 de 2004, esta Corporaci(cid:243)n modific(cid:243) su criterio al revisar la constitucionalidad del Decreto Ley 2070 de 2003, en el sentido de reconocer que la asignaci(cid:243)n de retiro puede asimilarse a las pensiones de vejez o

de jubilaci(cid:243)n, al seæalar:

12. Siguiendo esta l(cid:237)nea de argumentaci(cid:243)n, la Corte se encuentra ante un nuevo interrogante, a saber: ¿Qué naturaleza jurídica tiene la “asignación de retiro” prevista en los artículos demandados del Decreto 2070 de 2003.

Es una modalidad de prestaci(cid:243)n social que se asimila a la pensi(cid:243)n de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores pœblicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensi(cid:243)n de vejez o de jubilaci(cid:243)n para los miembros de la fuerza pœblica, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores pœblicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un anÆlisis hist(cid:243)rico permite demostrar su naturaleza prestacional. As(cid:237), el art(cid:237)culo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequ(cid:237)voco en establecer a la asignaci(cid:243)n mensual de retiro dentro del catÆlogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pœblica3. En 3 Dispone el citado decreto: “TÍTULO QUINTO. De las prestaciones en actividad, retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio. (...) Artículo 112. Los Oficiales y

Suboficiales de las fuerzas militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por incapacidad relativa y permanente, por incapacidad profesional o por conducta deficiente, o a solicitud propia después de los veinte (20) años, tendrán derecho a participar de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una 9 idØntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignaci(cid:243)n, en los art(cid:237)culos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968. Por otra parte, la doctrina viviente a partir de la interpretaci(cid:243)n sistemÆtica de los Decretos-Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, ha reconocido la incompatibilidad de la asignaci(cid:243)n de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones fundamentales del rØgimen especial de los miembros de la fuerza pœblica. Dicha incompatibilidad se origina en la prohibici(cid:243)n constitucional de conceder mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestaci(cid:243)n del servicio militar durante largos periodos de tiempo4. Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestaci(cid:243)n

susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensi(cid:243)n de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es (cid:243)bice para que se reconozcan pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez provenientes de otras entidades de derecho pœblico, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable. La Sala Plena hace suyos los planteamientos de la doctrina mÆs autorizada sobre la materia, la cual ha sostenido que: “[...] 1.3 Compatibilidad de la asignaci(cid:243)n de retiro. Estableci(cid:243) el legislador extraordinario la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeæo de empleos pœblicos y con las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez provenientes de entidades de derecho pœblico. Los incisos 1 y 3 del art(cid:237)culo 175 del decreto 1211 de 1990 seæalan: Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarÆn por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeæo de empleos pœblicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilizaci(cid:243)n o llamamiento colectivo al servicio. [...] Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez provenientes de entidades del derecho público”. Dicha compatibilidad constituye una excepci(cid:243)n a la prohibici(cid:243)n contenida en el

artículo 128 de la Carta Política, según la cual “nadie podrá desempeñar simultÆneamente mÆs de un empleo pœblico ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”. Y dentro de las asignaciones exceptuadas de tal prohibici(cid:243)n, la ley 4“ de 1953, seæala: asignación mensual de retiro equivalente a (...)”. 4 Al respecto, el artículo 128 de la Constitución establece que: “Nadie podrá (...) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, (...) salvo los casos expresamente determinados por la ley (...)”. 1 0 b) Las percibidas por el personal con asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n militar o policial de la Fuerza Pública” (art. 19). A contrario sensu, no son compatibles entre s(cid:237) las prestaciones causadas por servicios militares, tal es el caso de las asignaciones de retiro y las pensiones militares, las cuales tampoco son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho pœblico; son igualmente incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pudiendo el interesado optar por la mÆs favorable (art. 175, inc. 2). Al estudiar la tacha de inconstitucionalidad del inciso segundo citado, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 134 de 1991, expres(cid:243): “Se trata de una cuesti(cid:243)n laboral de prestaciones sociales, que como

antes se ha dicho, estÆ deferida al legislador. Esta misma competencia tiene su arraigo en el art(cid:237)culo 64 de la C. N. 1886 (hoy, art(cid:237)culo 128 C. N. (1991), con la posibilidad de que sea el legislador quien establezca excepciones, cual es cabalmente la consagrada en el mismo art(cid:237)culo 175 que hace compatible la asignaci(cid:243)n de retiro o la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos (inciso 1)”. El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilaci(cid:243)n o de invalidez de entidades de derecho pœblico, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idØntica causa y objeto. Tal ser(cid:237)a el caso de acumular los 15 aæos de servicio m(cid:237)nimo para tener derecho a la asignaci(cid:243)n de retiro, con cinco aæos de servicio en una entidad de derecho pœblico para optar por la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n; si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como militar deberÆ sustituir la asignaci(cid:243)n de retiro o la pensi(cid:243)n militar por la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la entidad oficial. As(cid:237) lo ha reiterado la jurisprudencia de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en fallos de 18 de agosto de 1977, radicaci(cid:243)n 1831; 25 de abril de

1991, radicaci(cid:243)n 979, 20 de mayo de 1991, radicaci(cid:243)n 1211 y 27 de noviembre de 1995, radicaci(cid:243)n 7253. [...].5 Conforme a lo anterior, no existe duda alguna en relaci(cid:243)n con la naturaleza prestacional de la asignaci(cid:243)n de retiro. Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestaci(cid:243)n cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetiv