CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2009-01130-01(1677-12)-2015

SUSTITUCION PENSIONAL – Regulación legal / SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE O CONYUGE – Presupuestos Del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se desprende que para que la cónyuge o compañera permanente, pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1. Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte. 2. (…) salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. En otros términos, el interesado o interesada debe demostrar convivencia mínima de dos años continuos. De esta exigencia se libera cuando “(…) haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”. Dicho precepto legal, no condiciona la procreación de uno o más hijos a que lo sea dentro de los aludidos dos años, antes de la muerte, pues no puede perderse de vista que esta disposición, en consonancia con los valores insitos en la Carta Política, “lo que materialmente… protege y garantiza, es a la familia como célula básica de la sociedad, por encima inclusive de la convivencia. A ello apunta la expresión “… salvo que haya procreado uno o más hijos.”.NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del articulo 7 del Decreto 1160 de 1989, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de julio de 1993, Rad. 4583, C.P., Clara Forero de Castro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 1951 / LEY 100 DE

1993 – ARTICULO 47 / LEY 447 DE 1995 / LEY 33 DE 1985 / LEY 12 DE 1975 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Pago compartido. Procreación de hijos exonera de demostrar la convivencia. No se pierde el derecho por disolución de la sociedad conyugal, separación de cuerpos y divorcio sin culpa del cónyuge supérstite No desconoce la Sala que el causante y la cónyuge demandaron la cesación de efectos civiles de su matrimonio, la cual fue decretada el 5 de octubre de 1995 por el Juzgado Primero de Familia Barranquilla y la disolución de la sociedad conyugal. No obstante, esta situación desapareció como causal de pérdida de la sustitución pensional desde la expedición de la sentencia de 8 de julio de 1993 que anuló la expresión “…cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” contenida en el artículo 7º del Decreto 1160 de 2 de junio de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de

1981. Advierte la Sala igualmente, que la Ley 447 de 1998 señala que pese a la existencia de divorcio hay lugar a la sustitución pensional cuando éste se hubiera causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite. En este asunto de la sentencia de divorcio, no se puede inferir la culpa de ninguno de los contrayentes

pues esta fue por mutuo acuerdo. Además, pese a la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, la voluntad del causante siempre estuvo dirigida a apoyar económicamente a la señora Soledad Patigno de Quiroga y no desampararla en sus necesidades.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIOÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01130-01(1677-12)

Actor: SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Autoridades Nacionales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de demanda y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. ANTECEDENTES SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de las siguientes resoluciones:  Resolución No.0945 del 16 de abril de 2001, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció la sustitución pensional a favor de los señores Inírida de Jesús Torregrosa Acosta y Carlos

Alberto Quiroga y deja en suspenso la cuota parte de la señora María Quiroga Torregrosa.  Resolución No. 2045 del 25 de julio de 2001, por la cual la entidad demanda rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior y niega el reconocimiento de la sustitución pensional del Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional José Vicente Quiroga Benítez a la señora Soledad Patiño Quiroga. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro de José Vicente Quiroga Benítez a la actora, desde el 16 de noviembre de 2000, (fecha en que falleció el señor Quiroga Benítez). Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas, junto con los demás beneficios consagrados en la ley a favor de los pensionados y la respectiva condena en costas. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, se resumen así: La señora Soledad Patigno de Quiroga, Contrajo matrimonio católico con el señor José Vicente Quiroga Benítez (causante), siendo miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia el 14 de agosto de 1965, según consta en el Registro de matrimonio con indicativo serial No. 03529539, expedido por la Notaria Tercera del Círculo de Cartagena Bolívar. El registro civil del matrimonio celebrado entre la actora y el señor Quiroga

Benítez, figura en su hoja de vida laboral y de pensionado. Mediante Resolución No. 534 del 6 de mayo de 1975, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro por acreditar un tiempo de servicio de 23 años, 11 meses y 18 días. Con la ayuda material, sicológica y espiritual de parte de la demandante, el señor José Vicente Quiroga Benítez continuó laborado en la Aeronáutica Civil, donde prestó sus servicios desde el 23 de julio de 1979 hasta el 31 de julio de 2000. El último cargo que desempeñó fue en la Ciudad de San Andrés entre 1999 y 2000, en dicha ciudad vivía solo pero compartía con diferentes mujeres. La ciudad de Barranquilla fue el último domicilio conyugal pues el 16 de noviembre falleció en la clínica del Prado de esta ciudad, según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaria Tercera. Presentaron solicitud de sustitución pensional las siguientes personas: “INIRIDA TORREGROSA ACOSTA en calidad de compañera permanente y en representación de sus menores hijos (para la época de los hechos) FERNEY, MARIA ELENA Y CARLOS ALBERTO QUIROGA TORREGROSA aportando las pruebas supletorias de convivencia (LEOPOLDO JOSÉ HERNÁNDEZ COLAÑO Y LUIS ALFREDO ARIAS MARRIAGA) y registro civil de Matrimonio de los señores JOSE VICENTE QUIROGA BENITEZ Y SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA Nº 20439936 expedido por la Notaria Primera de Cartagena

con la nota marginal de cesación de efectos civiles de matrimonio católico como consecuencia de sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Barranquilla (…) Mi poderdante señora SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA en condición de esposa, calidad que nunca perdió, dado que nunca existió separación de hecho ni de derecho, con la solicitud se aportó además de la prueba del matrimonio, las respectivas declaraciones juradas de convivencia (MARÍA FERNANDA NOVA DE MORENO Y ELSA AUXILIADORA GUTIÉRREZ)…” También presentó solicitud de sustitución pensional la señora Soledad Patigno de Quiroga en calidad de cónyuge que nunca perdió, tal como se demuestra con la prueba del matrimonio aportada y con las declaraciones juradas de convivencia de María Fernanda Novas de Moreno y Elsa Auxiliadora Gutiérrez con las que se acredita que no existió separación de hecho ni de derecho. En el expediente administrativo existen elementos de juicio para concluir que el señor José Vicente Quiroga Benítez (causante) al momento de su fallecimiento, se encontraba separado de la señora Inírida de Jesús Torregrosa Acosta, quien tenía calidad de compañera permanente, mientras que a la actora nunca la abandonó, ni se separó de ella, pese a tener otras mujeres. Mediante Resolución No. 945 de 16 de abril de 2001, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se resolvió la sustitución pensional concediéndose a favor de Inírida de Jesús Torregosa Acosta en calidad de

compañera permanente el 75% y a favor del menor Carlos Alberto Quiroga Terragosa el 25%. Contra la resolución anterior, se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 2045 de 21 de julio del mismo año, agotando así la vía gubernativa. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al proferir el primer acto acusado, no tuvo en cuenta que en la sentencia de cesación de efectos civiles de matrimonio católico aportada al proceso administrativo, según consta en el documento, fue voluntad del señor José Vicente Quiroga Benítez, asumir la obligación alimentaría a favor de la demandante en la suma de $300.000 que en ese entonces equivaldría al 60% de la pensión. La señora Patigno de Quiroga presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 945 de 16 de abril de 2001, tramitada bajo el No.2003-02100 que terminó con fallo inhibitorio proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla el cual fue confirmado por el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia de 6 de agosto de 2008, decisiones que no hacen tránsito a cosa juzgada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política, artículo 29.  Código Civil, artículo 26.  Decreto 1211 de 1990, artículo 188.  Ley 71 de 1988, artículo 3º.  Ley 33 de 1973, artículo 1º. Como concepto de violación de las normas anteriormente invocadas señala

que estas establecen quienes tienen el derecho a acceder a la sustitución pensional y las causales de extinción de la misma. Pone de presente que la entidad demandada debió analizar las pruebas allegadas al proceso y aplicar el principio de la buena fe para tenerlas por ciertas y veraces. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito que obra a folio 108 del expediente, la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la señora Torregosa fue quien aportó pruebas que daban cuenta de su convivencia material con el militar durante los últimos años de su vida, hecho relevante a la hora de establecer el derecho a la sustitución pensional, a diferencia de la demandante que no aportó prueba alguna a la entidad que demostrara que la separación con su esposo obedecía a razones de fuerza mayor o caso fortuito en los términos del artículo 195 Decreto 1211 de 1990, del cual se desprende que para el momento en que se produce el deceso del militar, la regla general es que el derecho a la sustitución pensional le asiste al conyugue sobreviviente excepto en los siguientes eventos:

1. Que exista separación legal y definitiva de cuerpos.

2. Cuando al momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él. Esta casual de no convivencia, establece la excepción a la que ya se hizo mención.

Es así, como la no convivencia de la demandante en calidad de cónyuge supérstite al momento de la muerte del titular de la prestación, sí es causal para no acceder al derecho reclamado. Cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la sustitución

pensional, necesariamente se debe verificar el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin y en esas condiciones es necesario referirse al contenido del artículo 9 de la Ley 447 de 1998 el cual modificó algunas disposiciones del Decreto 1211 de 1990, al señalar que la cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional del militar cuando para la fecha de su fallecimiento, exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hicieran vida en común con él, excepto cuando los hechos origen del divorcio o separación de cuerpos se hubieran causado sin culpa de la cónyuge supérstite, caso en el que debe aportar la sentencia judicial que así lo determine. Finalmente, propuso como excepciones la no configuración de la falsa motivación y la caducidad de la acción. LITIS CONSORCIO NECESARIO Se vinculó al proceso como litis consorte a la señora INÍRIDA DE JESÚS TORREGROSA ACOSTA y CARLOS ALBERTO QUIROGA TORREGROSA, quienes contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y propusieron como excepciones la carencia de derecho para demandar y la inexistencia de la obligación y de convivencia. Expresaron que la demandante pese a que estuvo casada con José Vicente Quiroga Benítez, para el momento de su fallecimiento se encontraban divorciados, pues llevaban más de 20 años de no convivir en razón a que presentaron demanda de divorcio por mutuo acuerdo, que se tramitó en el Juzgado Primero de Familia de Barranquilla y culminó con la cesación de

efectos civiles de matrimonio católico la cual se inscribió en la Notaría Primera de Cartagena. El registro de matrimonio de la actora presentado para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es falso, y por tanto hasta este momento se enteró de que el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla declaró su nulidad, pues ocurrió después de la muerte de su compañero permanente, situación de la que debió ser enterada por cuanto la demandante conocía que ella había sido declarada judicialmente como la compañera permanente de José Vicente Quiroga Benítez con quien tuvo 3 hijos y que conocía el lugar de su residencia. No se debe confundir el derecho a la sustitución pensional con la obligación alimentaria adquirida y la que terminó con la muerte de José Vicente Quiroga Benítez. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de demanda y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento del material probatorio obrante en el expediente, señaló el Tribunal que la señora Soledad Patigno de Quiroga, si bien presentó documentación tendiente a obtener la sustitución pensional del señor José Vicente Quiroga Benítez, lo cierto es, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no se pronunció de fondo en torno a su solicitud, en la medida en que la persona que manifestaba actuar como su apoderada no allegó poder debidamente otorgado para tal finalidad.

Al examinar el contenido de las resoluciones demandadas, se observa que en la parte resolutiva de la primera de ellas se niega la solicitud pero en la parte considerativa no se observa fundamento alguno para tal decisión, contrario a lo ocurrido con la que decidió sobre el recurso de reposición en la que sí se argumentó falta de poder de la Doctora Irene Navarro de la Rosa para actuar como apoderada de la demandante. En los términos del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de un acto administrativo particular que ponga término a una actuación administrativa y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. En el caso particular, es claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no se ha pronunciado sobre el fondo de la petición de reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, toda vez que cuando se inició el procedimiento administrativo con tal finalidad, no otorgó poder para ello, razón por la cual en ninguno de los actos administrativos acusados se observan motivos por los cuales se haya decidido negar el fondo de la solicitud. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda, pues reitera que la parte demandante no inició ni agotó el procedimiento administrativo previó a acudir al control jurisdiccional y porque los actos acusados no resolvieron de fondo la petición relacionada con el reconocimiento de la sustitución pensional. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 442 y siguientes del expediente, obra recurso de apelación

interpuesto por la apoderada de la señora SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA a través del cual solicita se revoque la sentencia apelada, para lo cual expone lo siguiente: Según lo establecido en los numerales 1º y 2º del artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se agota en los siguientes casos:

1. Cuando contra el acto administrativo unilateral de carácter particular y concreto no procede ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición y de queja.

4. Cuando la administración no hubiera dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, de acuerdo con las disposiciones del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

En el presente caso, la Resolución No. 2045 del 25 de julio de 2001 dispuso entre otras cosas, lo siguiente: (…)contra la presente resolución no procede recurso alguno quedando agotada la vía gubernativa (...)” Lo anterior, quiere decir que el recurso interpuesto contra la Resolución No. 945 del 16 de abril de 2001, fue objeto de la decisión que a bien tuvo el funcionario que lo resolvió en el sentido de rechazarlo, es decir, que independientemente de las causas formales o sustanciales hubo una decisión al respecto. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el momento en que la actora presentó la solicitud de sustitución pensional, tenía la obligación de dar aplicación a los artículos referidos, es decir, si existían incongruencias o carencia de los documentos necesarios para proferir decisión de fondo,

debió solicitárselos al interesado y no recurrir a una formalidad como lo es el otorgamiento del poder para no acceder a la pretensión en concreto. Finalmente, pone de presente que la demandante es una mujer de la tercera edad que ya había iniciado dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sobre las mismas causas y obteniendo el mismo resultado inhibitorio, lo cual desnaturaliza el acceso a la justicia y el disfrute de su derecho pensional. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer, 1) si en el presente asunto se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, y de no encontrase probada tal excepción 2) si le asiste el derecho a la señora Soledad Patigno de Quiroga de acceder a la sustitución pensional que reclama en calidad de cónyuge supérstite del señor José Vicente Quiroga Benítez. Ineptitud Sustantiva de demandaA folio 16 del expediente, obra la Resolución No. 0945 de 16 de abril de 2001 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se lee lo siguiente: (…) Que mediante escritos radicados en esta Caja bajo los Nos. 0177125 del 07 de febrero de 2001 y 0178054 el 14 de febrero de 2001, la Doctora IRENE NAVARRO DE LA ROSA en calidad de apoderada de la señora SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA solicita el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional JOSE VICENTE

QUIROGA BENITEZ, en calidad de esposa, para lo cual allega entre otros documentos, copia del poder conferido por la citada señora y fotocopia de las declaraciones juramentadas de los señores MARÍA FERNANDA NAVAS DE MORENO y ELSA AUXILIADORA GUTIÉRREZ DE J. quienes afirman que la señora SOLEDAD PATIGNO DE QUIROGA convivía con el citado militar bajo el mismo techo en unión matrimonial hasta el momento de su fallecimiento (…) Dentro de la literalidad de la misma resolución, se observa que la entidad demandada no reconoció personería a la apoderada de la demandante, pues el poder allegado se otorgó para iniciar el trámite de sucesión intestada y en consecuencia ordenó reconocer la sustitución pensional a INÍRIDA DE JESÚS TORREGROZA ACOSTA y a CARLOS ALBERTO QUIROGA TORREGROZA y dejó en suspenso la de MARÍA ELENA QUIROGA TORREGROZA (fl. 18 Cd.P). El numeral 16 de la parte resolutiva de este acto administrativo, fue claro al señalar: “contra la presente Resolución solamente procede el recurso de reposición ante la Dirección General de esta Caja al tenor de lo dispuesto en el artículo 234 del Decreto ley 1211 de 1990 (…) La apoderada de la parte actora presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución No 2045 de 25 de julio de 2001, (fl.25 Cd. P) en la que se adicionó el acto recurrido en el sentido de negar a la demandante el reconocimiento de la sustitución pensional, toda vez que el poder conferido había

sido otorgado para adelantar el trámite de una sucesión intestada ante el Juez de Familia. Encuentra la Sala, que no le asistió razón al Tribunal Administrativo del Atlántico al declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, por lo siguiente: De la lectura de la Resolución No. 0945 de 16 de abril de 2001, se evidencia que contra la misma procedía el recurso de reposición, razón por la cual, en los términos del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, por no ser este recurso obligatorio, la vía gubernativa debió entenderse agotada. De otra parte, se observa que no es congruente la actuación de la entidad demandada, pues de un lado, aduce como razones para negar la solicitud de sustitución pensional presentada por la demandante la carencia de poder para iniciar el trámite administrativo. Sin embargo, reconoce la sustitución pensional a la compañera permanente y a sus hijos, lo que significa que pese a que no hubo un estudio del fondo de lo pretendido, los actos administrativos aquí demandados afectaron la situación particular de la demandante. En consecuencia, no encuentra la Sala obstáculo alguno para examinar de fondo el presente asunto. Sustitución pensionalDe los hechos planteados en el escrito de demanda, se observa que la señora Soledad Patigno de Quiroga considera tener derecho a la sustitución pensional del señor José Vicente Quiroga Benítez en calidad de cónyuge supérstite, toda vez que mantuvo una convivencia con este último hasta el

día de su fallecimiento. No obstante, tal prestación fue reconocida por la entidad demandada a la señora Inírida de Jesús Torregroza Acosta, pues además de haber acreditado que la actora se divorció del señor Quiroga Benítez desde el 5 de octubre de 1995, tal como consta en sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Barranquilla, consideró que también demostró haber mantenido una convivencia con el causante desde el 6 de agosto de 1978 hasta el día de su muerte. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La Ley 33 de 1973 consagró el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda en los siguientes términos: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si éste falleciere. Posteriormente, con la Ley 71 de 1988 se extendieron las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado. El Decreto 1160 de 1989, en su artículo 7º, estableció las circunstancias por

las cuales el cónyuge sobreviviente perdía el derecho a la sustitución pensional, así: El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 8 de julio de 1993, expediente No. 4583, con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, declaró nula la frase “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, por considerar que las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar. Mediante fallo del 31 de mayo de 1995, expediente No. 8173 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, dijo la Sala: “Esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 8 de julio de 1993, recaída en el proceso número 4583. Actora: Alba Lucía Carvajal y

otros. Consejero ponente: doctora Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 71 de 1988, artículo cuyo texto en su integridad es del siguiente tenor: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. En esa oportunidad se hizo el siguiente razonamiento a efecto de fundamentar aquella decisión: “Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional. Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en

materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado…”, en los términos allí mismo establecidos. Como dice la Doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento del la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal. Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual será estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o cuerpos. Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º. de la ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de

su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”. Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada - “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal” - la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (Expediente

6640. Actor Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida.

Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse”. Como quiera que el demandante a través del ejercicio de la presente acción pretendía obtener idéntica declaración respecto de la expresión que en tal virtud desapareció del ámbito jurídico, habrá de estarse a lo ya decidido por la jurisdicción contencioso administrativa sobre el particular” Ahora bien, la Ley 100 de 1993 vigente para la fecha de fallecimiento del señor Quiroga Benítez, señaló en el artículo 47, quienes podían ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años

continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; De la norma transcrita, se desprende que para que la cónyuge o compañera permanente, pueda acceder a la pensión de sobre