CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2010-00243-01(0839-13)-2015

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Factores El Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En consecuencia, la entidad demandada no podía liquidar la pensión de jubilación de la demandante, conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal actuación, se desvirtuaría la especialidad del régimen del Decreto 546 de 1971. Es de advertir, que como en el presente caso se ordena la liquidación de la pensión con los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, la entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes para Seguridad Social, - incluida pensión y salud - sobre los factores salariales frente a los cuales la actora no cotizó.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTICULO 12 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158

DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogota DC; veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00243-01(0839-13)

Actor: MAYITO CAMACHO BOLIVAR

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – I.S.S.

Ha venido el proceso de la referencia el día 19 de septiembre de 20141, a efectos de dictar Sentencia de Segunda Instancia. En consecuencia, le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. DEMANDA MAYITO CAMACHO BOLIVAR, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los 1 Informe visto a folio 258. siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 6649 de 13 de junio de 2007 proferida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado Seccional Atlántico del I.S.S., que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante.

2. Resolución No. 05115 de 8 de marzo de 2008 que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, modificándola en cuanto al número de semanas cotizadas por la asegurada (fls. 35 a 38).

3. Resolución No. 2233 de 5 de septiembre de 2008 por la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmándola en todas sus partes. Argumentó que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – adicionado por el inciso final del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 -, exige para acceder a la pensión de vejez

acreditar 55 o más años en el caso de las mujeres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; a partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementó en 25 cada año, hasta llegar a 1.300 en el 2015. Y la solicitante no cumple con el requisito de edad, y no acredita las 1125 semanas cotizadas como mínimo para el derecho a la pensión como lo exigen las normas legales vigentes para el año 2008 (fls. 39 a 42).

4. Resolución No. 00024033 de 19 de noviembre de 2009 expedida por la entidad demandada, en cumplimiento al fallo de tutela proferida el 4 de agosto de 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo de Sabanalarga – Atlántico (fls. 43 a 47), que tuteló como mecanismo transitorio el derecho fundamental a los derechos adquiridos en conexidad con los de seguridad social, mínimo vital, y a la libre escogencia del régimen pensional de la actora; ordenó reconocer la pensión de jubilación con los parámetros señalados en el artículo 6º del Decreto 546 de 1991 con la equivalencia al 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios laborales en el Ministerio Público en el cargo de Procurador 45

Judicial II Penal de Barranquilla a partir del 14 de noviembre de 2005, por haber alcanzado la edad de 50 años y 20 años laborados en el Estado, más de 10 años de ellos en la Rama Judicial (fls. 48 a 57).

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Instituto de Seguros Sociales – I.S.S. – hoy Colpensiones - reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora, con sujeción al régimen pensional especial que le es aplicable en su calidad de servidora pública con más de 20 años de servicios – 10 de ellos en la Rama Judicial de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia tenía mas de 35 años de edad; al pago de las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido recibiendo por concepto de pensión de jubilación y lo que se determine pagar en la sentencia que resuelva el presente proceso y en los términos de la demanda, con la indexacción e intereses moratorios correspondientes. FUNDAMENTOS FACTICOS Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La accionante prestó sus servicios personales al Estado por más de 20 años, más de 10 como funcionario de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Nació el 4 de de noviembre de 1955, por lo que en el año 2005 del mismo mes y día, cumplió los 50 años exigidos en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. La actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de

edad. Por haber laborado al servicio de la Rama Judicial por un período superior a 10 años, y a 1° de abril de 1994 tener una edad superior a 35 años, tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión vitalicia de vejez conforme al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, y demás normas concordantes, es decir, teniendo en cuenta la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio e incluyendo la totalidad de los factores devengados y certificados en tal período. Mediante Resolución No. 6649 de 13 de junio de 2007 el I.S.S., negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante. Luego, por Resoluciones Nos. 05115 y 2233 de 28 de marzo y 5 de septiembre de 2008 se resolvió de forma negativa los recursos de reposición y apelación. Posteriormente, por Resolución No. 0024033 de 19 de noviembre de 2009, la entidad demandada en cumplimiento al fallo de tutela proferida el 4 de agosto de 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo de Sabanalarga – Atlántico, reconoció pensión de jubilación a la actora. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 1°, 13, 25 y 58.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 260.  Leyes 57 y 153 de 1887.  Decreto 546 de 1971: artículo 6°.  Decreto 717 de 1978: artículo 12.  Decreto 1042 de 1978

 Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993: artículos 36 y 288.  Decreto 1158 de 1994.  Decreto 2527 de 2000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 30 de marzo de 2012, accedió a las súplicas de la demanda (fls. 189 a 100), con fundamento en las siguientes razones: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que las personas que a la entrada en vigencia de la norma (1° de abril de 1994), cuenten con 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicio cotizados, tendrán derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión fijado en el régimen anterior al que se encontraban afiliados. Para el 1° de abril de 1994, la actora tenía más de 35 años de edad, es decir se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Igualmente reúne los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971 (régimen anterior) para la reliquidación de la pensión de jubilación, pues ha laborado por más de 10 años al servicio de la Rama Judicial. En consecuencia, desconocer tal beneficio, constituye una afectación del derecho al debido proceso del trabajador. Según lo acreditado en el plenario se tiene que la demandante nació el 14 de noviembre de 1955, lo que significa que para el 1º de abril de 1994 contaba con 38

años de edad. Además el 1º de noviembre de 1995 completó 10 años de servicios entre la Rama Judicial y el Ministerio Público, entidades para las que en total trabajo por más de trece (13) años (fls. 69 y 70). Los 50 años de edad los cumplió en 2005, el status pensional lo adquirió el mismo día; y que de acuerdo con las certificaciones que obran a folios 65 a 73 del expediente cumplió con el requisito de 20 años de servicio para el Estado. Razones por las cuales la cobija el régimen especial de que trata el Decreto 546 de 1971. El Decreto 546 de 1971, consagra el régimen pensional para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, concretamente señala que los funcionarios y empleados a que se refiere el decreto, al llegar a los 55 años de edad si son hombres y 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama judicial o al ministerio público, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Entonces, el monto de la pensión para los empleados de la Rama Judicial corresponde al 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio, razón por la cual, la posición de la entidad demandada en relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993 para calcular el monto de la pensión del actor, no es aceptable por tratarse de un régimen especial, pues éste se debe aplicar en su totalidad, debe conservar sus características sustanciales, sin que

sea dable alterar los elementos esenciales del régimen que los hacen especial. EL RECURSO DE APELACIÓN En memorial visible 202 a 204 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La señora MAYITO CAMACHO BOLIVAR, no le asiste el derecho a la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, puesto que no conserva el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no acreditó los 20 años de servicio público como lo exige la Ley. Revisada la situación de la actora, la totalidad del tiempo laborado al sector público no cotizado al I.S.S., y el efectuado al I.S.S., Bajo la misma calidad de servidor público, la asegurada cuenta con un total de 7020 días, y los 450 días fueron cotizados como independientes. Reitera, que en atención a los fundamentos de hecho y derecho la accionante no tiene derecho a la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, por cuanto no se encuentra en el régimen de transición, y tampoco acredita como servidor público los 20 años de servicio. El conjunto normativo que se aplicó al caso concreto en los actos demandados, se ajustan a derecho y no hay violación de la norma aplicable. Para resolver, se CONSIDERA Problema Jurídico.- Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación conforme al régimen especial de pensiones dispuesto en el Decreto 546 de 1971 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tomando en cuenta el mínimo de tiempo laborado en la Rama Judicial.

Situación Fáctica.- La señora MAYITO CAMACHO BOLIVAR, prestó sus servicios al Estado, así: Alcaldía Distrital de Barranquilla del 1º de mayo de 1975 al 15 de diciembre de 1976 en el cargo de Secretaría Auxiliar de Dirección (fl. 67). Según da cuenta la certificación laboral expedida por el Jefe de División Humana ( E) de la Procuraduría General de la Nación, (fl. 68) del 1º de noviembre de 1985 al 30 de junio de 1992 en el cargo de Fiscal 9º de Orden Público con Sede en Barranquilla. El Tesorero y Pagador de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Barranquilla, certificó que la actora laboró del 1º de julio de 1992 al 31 de agosto de 1999, en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Regionales (fls. 69 a 71). Ingresó nuevamente a la Procuraduría General de la Nación, del 1º de septiembre de 1999 al 9 de septiembre de 2001, desempeñando el cargo de Procurador 45 Judicial II Penal de Barranquilla. (fls. 68, 72 y 73). La Secretaría de Gestión de Talento Humano – Oficina de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla certificó que la actora laboró en esa entidad en el cargo de Asesor desde el 2 de octubre de 2001 al 30 de diciembre de

2003 (fl.67). A la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, - toda vez, que nació el 4 de julio de 1955 (fls. 30 y 136) y a la entrada en vigencia de la norma contaba con 39 años, 4 meses y 27 días; es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha Ley. Régimen pensional especial de la Rama Judicial.- Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “… Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales

por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial. … ”. La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. Liquidación Pensional.- En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

El mencionado Decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe

tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En consecuencia, la entidad demandada no podía liquidar la pensión de jubilación de la demandante, conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal actuación, se desvirtuaría la especialidad del régimen del Decreto 546 de 1971. Por lo anterior, comparte la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante, siguiendo las reglas establecidas en el régimen pensional especial contenido en el Decreto 546 de 1971 que le es aplicable en su calidad de servidora pública con más de 10 años de servicio a la Rama Judicial y Ministerio Público, y actualizar la base de liquidación de la pensión y reajuste respectivo, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Es de advertir, que como en el presente caso se ordena la liquidación de la pensión con los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, la entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes para Seguridad Social, - incluida pensión y salud - sobre los factores salariales frente a los cuales la actora no cotizó. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 30 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora MAYITO CAMACHO BOLIVAR. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

GERARDO ARENAS MONSALVE