CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2010-00600-01(2078-15)-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia. Principio de congruencia Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, rad.: 8509. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad.

Principio de congruencia El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece que previo a presentar demanda en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá acudir ante la administración con el fin de que esta se pronuncie sobre las pretensiones, y de ser el caso, reconozca el derecho reclamado. (…). Esto significa que esta etapa del procedimiento administrativo en que se impugna ante la propia Administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa, que, conforme al artículo 63 del CCA, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de septiembre de 2010, rad.: 16802.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135

SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Derechos del

empleado de carrera. Incorporación en la nueva planta de personal. Indemnización El artículo 44 de la Ley 909 de 2004, vigente para la época de los hechos, define los derechos que le asisten a los empleados de carrera administrativa en caso de

supresión del cargo, así: a) derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de la misma entidad. De no ser posible, podrán optar por: a) la reincorporación a empleos iguales o equivalentes, o, b) una indemnización. La posibilidad de opción legalmente establecida, surge en caso de que no se pueda brindar la oportunidad de incorporación en una plaza de la misma entidad luego de la reestructuración de la misma, y constituye el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos, de ahí que la administración tenga el deber de ponerla de presente al servidor afectado por la supresión del empleo del cual es titular. En efecto, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, si no es posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, debido a que no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo 28 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00600-01(2078-15)

Actor: MERCEDES DEL CARMEN CANTILLO PAGUANA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA, LA ESE REDEHOSPITAL LIQUIDADA Y LA FIDUCIARIA LA

PREVISORA SA.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la ESE REDEHOSPITAL Liquidada y la Fiduciaria la Previsora SA. ANTECEDENTES La señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a la ESE REDEHOSPITAL Liquidada y la Fiduciaria la Previsora SA. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a. Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009, mediante la cual la FIDUPREVISORA SA entidad liquidadora de la ESE REDHOSPITAL en Liquidación, reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales, y de los valores adeudados por concepto de salarios, cesantías y otros emolumentos en

favor de Mercedes del Carmen Cantillo Paguana. Particularmente solicitó la nulidad de las expresiones: «[…] que venía desempeñando con carácter de provisionalidad» y «[…] Régimen de Cesantías Ley 50, Cesantías 2009: $2.004.419, Total Cesantías: $2.004.419» b. Oficio 2883 del 24 de marzo de 2010, por medio del cual el mandatario con representación de la ESE REDHOSPITAL Liquidada, resolvió el recurso de reposición contra la resolución descrita en el ítem anterior.

2. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a las entidades demandadas a pagar a Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, las siguientes sumas: - Indemnización por supresión del cargo de profesional universitario, por valor de $73.627.610. - Las diferencias de las cesantías dejadas de cancelar, con fundamento en el régimen de retroactividad, equivalente a $51.648.206. - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, para un total de $28.642.160, causados desde el 24 de septiembre de 2009 hasta el 12 de agosto de 2010. - Todas las acreencias generadas hasta el 12 de agosto de 2010 en un monto equivalente a $153.917.976, incluyéndose los salarios moratorios desde el 13 de agosto de 2010 y hasta cuando se efectué el pago total de las sumas reclamadas.

3. Se ordene la actualización de los valores condenados conforme al IPC y se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, prestó sus servicios al Hospital Pediátrico de Barranquilla entre el 1.º de abril de 1995 y el 23 de septiembre de 2010. Dicho ente hospitalario fue transformado en una Empresa Social del Estado en virtud del Decreto 329 del 30 de junio de 1996 expedido por

el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

2. El 24 de septiembre de 1996 la accionante fue inscrita en carrera administrativa, en el cargo de secretaria, código 5130.

3. Durante el tiempo de vinculación, el empleo que ocupó la demandante fue asimilado al de auxiliar administrativo. Posteriormente, éste fue suprimido por la junta directiva del Hospital Pediátrico de Barranquilla a través del Acuerdo 004 del 9 de marzo de 1999.

4. El 30 de marzo de 1999 mediante Resolución 0147 la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana fue nombrada en provisionalidad como supervisor técnico en el área de cobranzas. Luego, por medio del Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002 fue creado el empleo de profesional universitario, en remplazo de aquel, el cual fue ocupado también por la actora.

5. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla expidió el Decreto 0255 del 23 de julio de 2004 por medio del cual creó la ESE REDEHOSPITAL conformada por las ESE Hospital Pediátrico, Manga, Nazareth y Barranquilla, adscritas a la secretaria distrital de salud, y 47 centros y puestos de salud, sin

modificar la planta de personal y manteniéndose los beneficios de ley para la demandante.

6. El 19 de enero de 2009 el jefe de talento humano de la entidad informó a la actora que su empleo había variado su denominación a profesional universitario, código 219, grado 13.

7. La Alcaldía de Barranquilla mediante los Decretos 0883 del 24 de diciembre de 2008 y 0364 del 20 de abril de 2009 suprimió y liquidó la Empresa Social del Estado REDHOSPITAL y dispuso la supresión de cargos de la planta de personal de la misma entidad, respectivamente.

8. El mandatario con representación de la ESE REDHOSPITAL Liquidada por medio de Oficio 2424 del 18 de febrero de 2010 comunicó a la demandante que a partir del 23 de septiembre de 2009 el cargo que desempeñaba como profesional universitario, código 219, grado 10 había sido suprimido.

9. La FIDUPREVISORA SA como entidad liquidadora de la ESE REDEHOSPITAL en Liquidación emitió la Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009 a través de la cual reconoció y ordenó el pago de $16.662.703 a favor de la actora por concepto de prestaciones sociales, cesantías, demás créditos laborales y por supresión del empleo. Decisión que fue objeto de reposición y finalmente confirmada en su integridad por el representante legal del mandatario con representación de la ESE REDEHOSPITAL Liquidada en Oficio 2883 del 24 de marzo de 2010.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 13, 25, 53, 83 y 90 de la Constitución Política, 2.º de la Ley 244 de 1995 y 44 de la Ley 909 de 2004. La actora como concepto de violación expuso que los actos administrativos proferidos por las entidades demandadas desconocen no solo el régimen de cesantías aplicable, sino también, los derechos de carácter constitucional que le asisten por estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa, puesto que al suprimir el empleo que ésta ocupaba y al darle el trato de un empleado en provisionalidad, se le impidió continuar con la prestación de un buen servicio a la entidad. Igualmente, advirtió que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, los empleados de carrera administrativa que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades les fueran suprimidos los cargos de los cuales son titulares, tienen derecho de forma preferente a ser incorporados en un empleo igual o equivalente en la nueva planta o de no ser esto posible, a obtener una indemnización para resarcir al trabajador por el daño sufrido como causa de la supresión del cargo. Finalmente, señaló que tal como lo prevé la Ley 244 de 1995, una vez en firme el acto administrativo a través del cual se liquidaron las cesantías definitivas, la demandada tenía 45 días para pagarlas, no obstante, dicho término no se cumplió,

por lo que deberá asumir el pago de un día de salario por cada día de retardo en favor de Mercedes del Carmen Cantillo Paguana. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Fiduciaria la Previsora SA – FRIDUPREVISORA SA (ff. 191-201 y 232-242, c. ppal.) La apoderada de la FIDUPREVISORA SA se opuso a las súplicas de la demanda y solicitó emitir sentencia absolutoria en favor de la entidad. Afirmó que con fundamento en el artículo 5.º del Decreto 0883 de 2008, el ente territorial suscribió con la entidad fiduciaria el convenio de desempeño 518 de 2008, cuyo objeto consistió en la realización de procedimientos, actividades y gestiones propias de la liquidación de la ESE REDEHOSPITAL. Negocio que fue modificado mediante Otrosí núm. 3 del 18 de septiembre de 2009 en el sentido de indicar que una vez publicada el acta final de la liquidación, la fiduciaria realizaría todas las actividades post-cierre y post-liquidación determinadas en el informe final, para lo cual tendría facultades propias de un mandatario con representación. Pese a lo anterior y dando aplicación a la cláusula sexta del otrosí, el secretario de Salud Pública Distrital en su calidad de interventor del referido convenio, autorizó de forma expresa a la FIDUPREVISORA para ceder a una persona natural o jurídica las funciones a ella asignadas, motivo por el cual celebró contrato de cesión con NEGRET A&C. En esos términos, señaló que la demandada actuó como liquidadora de la ESE REDEHOSPITAL tan solo hasta el 22 de septiembre de 2009, lo que significa que

la misma carece tanto de capacidad jurídica como de legitimación por pasiva para acceder a las pretensiones de la demandante, máxime cuando no le fueron subrogadas las obligaciones adquiridas por la extinta entidad hospitalaria. Seguidamente, propuso como excepciones las siguientes:  Inexistencia de la obligación : Insistió en que no es viable ordenar el pago de suma alguna a favor de la demandante ya que desde el 22 de septiembre de 2009 el alcalde del Distrito de Barranquilla junto con el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora suscribieron el acta de liquidación de la ESE REDEHOSPITAL, declarándose la terminación del proceso de liquidación y en consecuencia la vida de la referida entidad. Igualmente, advirtió que la interesada no promovió de forma oportuna el proceso judicial, impidiéndose con ello que el gobierno distrital la incluyera dentro de los procesos en curso.  Innominada : Pidió declarar probada cualquiera otra excepción dentro del proceso. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (ff. 202-223, c. ppal.) La entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda y fundamentó su defensa en los siguientes argumentos: - El Distrito de Barranquilla no adquirió las obligaciones de la liquidada ESE REDHOSPITALES: Observó que el distrito ni adquirió ni le fueron subrogadas las obligaciones a cargo de la ESE REDEHOSPITAL, como erradamente lo estima la accionante. Manifestó que basta con verificar los actos de liquidación y disolución de dicho ente hospitalario para percatarse que en ninguno de ellos se asignó al distrito la obligación de asumir la responsabilidad de

las situaciones jurídicas no definidas. - A la accionante le fueron reconocidas y liquidadas sus cesantías bajo el régimen de liquidación anual – no era procedente reconocer y pagar cesantías retroactivas: expuso brevemente los regímenes de cesantías aplicables a los servidores del Estado, para concluir que a los empleados vinculados a la ESE REDHOSPITAL Liquidada, se les liquidaban las cesantías según su situación particular, así: i) retroactividad: para aquellos que ingresaron antes del 23 de diciembre de 1993 y que no ostentaban la calidad de afiliados forzosos; ii) Decreto 3118 de 1968: para los empleados del sector salud que se encontraran al servicio de la entidad al 1.º de enero de 1969 y iii) Anualizado: para los asalariados que ingresaron después del 23 de diciembre de 1993. En ese sentido, aseveró que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, pues dentro del plenario se demostró que la misma prestó sus servicios a la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla desde el 1.º de abril de 1995, y por ende es beneficiaria del régimen anual. - No resulta procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios cuando la entidad llamada a responder se encuentra liquidada: Señaló que conforme lo prevé la ley y la jurisprudencia no es procedente el pago de intereses moratorios durante el proceso de liquidación de las entidades, ya que una vez se hace la apertura del trámite liquidatorio, la personería jurídica de la entidad queda habilitada solo para surtir los actos necesarios para la liquidación.

• Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados: Estimó que la accionante no planteó ningún argumento que desvirtúe la presunción de legalidad de la que gozan los actos acusados, ni tampoco establece de forma clara y precisa en qué consiste la vulneración del orden jurídico, y menos determina la causal de nulidad de la que adolecen los mismos, limitándose a mencionarla sin explicación.
• La demandante no ostentaba derechos de carrera en el momento en que fue suprimido su cargo: indicó que tal como consta en las Resoluciones 2705 de 2009 y 0043 de 2010 expedidas por la ESE Redhospital Liquidada y la

Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, Mercedes del Carmen Cantillo Paguana no está escalafonada en carrera y por ende no puede reclamar la protección de los derechos que ostentan los servidores que si lo están.

Propuso como excepciones:  Insuficiencia de poder : Manifestó que revisado el poder otorgado por la actora en el sub lite, se observó que el mismo es insuficiente a la luz del artículo 65 del CPC, pues no se especifica cuál es el objeto del restablecimiento ni en qué consisten las pretensiones, siendo procedente un fallo inhibitorio.  Falta de legitimación en la causa por pasiva: Advirtió que la ESE REDEHOSPITAL Liquidada es una entidad independiente, con la cual el ente territorial no tiene ni legal ni contractualmente responsabilidad de la que se derive la obligación de atender las súplicas de la demandante.  Falta de agotamiento de la vía gubernativa : Afirmó que Mercedes del Carmen Cantillo Paguana previo a radicar demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho no elevó petición alguna ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para que se reconocieran los derechos que reclama judicialmente, vulnerándose con ello el debido proceso y el derecho de defensa, como quiera que el ente territorial no tuvo la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa.  Presunción de legalidad : Recordó que todos los actos administrativos en virtud del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo gozan de presunción de legalidad, por lo que se deben aportar las pruebas necesarias para desvirtuarla, no obstante, la actora no cumplió con dicha carga.  Caducidad : Adujó que los derechos reclamados por la demandante, en cuanto al pago de salarios, prestaciones legales y demás acreencias laborales se encuentran afectados por el fenómeno extintivo de la acción.  Prescripción: Consideró que en gracia de discusión de que le asista derecho alguno a Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, se debe aplicar a su reconocimiento el término de prescripción que prevé la ley.  Compensación: En la eventualidad de que el ente territorial sea condenado a pagar sumas de dinero en favor de la accionante, las mismas deberán ser compensadas con aquellas que la beneficiara hubiere recibido de parte del distrito.  Inexistencia de la obligación : En razón a que la desvinculación obedeció a disposiciones constitucionales y legales vigentes sobre la materia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Fiduciaria la Previsora SA – FRIDUPREVISORA SA (ff. 320-322 c. ppal.) Reafirmó las consideraciones presentadas con la contestación. Adicionalmente,

resaltó que la representación legal de una entidad no se ejerce de manera permanente y prolongada en el tiempo, sino siempre que se mantengan las condiciones que dieron lugar a ella. En la misma línea argumentativa, señaló que el Decreto 00883 del 24 de diciembre de 2008 otorgó a la Fiduprevisora la facultad de representar legalmente a la ESE RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA hasta el 23 de septiembre de 2009, es decir, que finalizada la aludida fecha le fue despojada de su calidad de liquidador y representante legal. Con fundamento en lo anterior, consideró que resulta improcedente la demanda impetrada en su contra. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (ff. 300-315, c. ppal.) Insistió en las afirmaciones y excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Mercedes del Carmen Cantillo Paguana (ff. 316-319 c. ppal.) Reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio. Ministerio Público. No intervino. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 11 de abril de 2014 dispuso lo siguiente:

1. Declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda, falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción, propuestas por la Fiduprevisora SA y el Distrito Especial Industrial y

Portuario de Barranquilla.

2. Declaró la nulidad parcial de la Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009 y del Oficio 2883 del 24 de marzo de 2010 mediante los cuales se reconoció y

ordenó el pago de unas prestaciones sociales a favor de la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paraguana y se resolvió el recurso de reposición interpuesto, proferidos por la entidad liquidadora la Fiduprevisora SA y el mandatario con representación de la ESE REDEHOSPITAL Liquidada, respectivamente.

3. Condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909

de 2004, a favor de la accionante como empleada de carrera administrativa e igualmente dispuso el reajuste de las sumas con base en el IPC.

4. Se inhibió para pronunciarse respecto de la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria.

5. Denegó las demás suplicas de la demanda y no condenó en costas.

Los fundamentos de dicha decisión son los siguientes: a) Respecto de las excepciones:  Falta de legitimación en la causa por pasiva : No la encontró probada en favor de la Fiduprevisora SA, en razón a que los actos objeto de censura fueron proferidos por la entidad, en su condición de liquidador de la ESE Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, con ocasión de la designación que se efectuó por medio del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008. Es decir, que la misma está llamada a comparecer al proceso para defender la legalidad de su actuación administrativa, misma que finalizó con la resolución y oficio demandados. En relación con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, recordó que este con la expedición del Decreto 0255 del 23 de julio de 2004, creó la ESE

Redhospital como una categoría especial de entidad pública, descentralizada del orden distrital, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud Distrital y sometida al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, dentro de las cuales se establece que le corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la prestación del servicio de salud, a través de las ESE. Así pues, consideró que dada la creación de la entidad y la responsabilidad en la prestación del servicio de salud, en cabeza de aquel como ente territorial, en caso de una eventual condena en contra de la entidad liquidada, será el distrito el llamado a responder por la misma.  Caducidad : Señaló que dado que el Oficio 2003 (sic: 2883) de 2010, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2705 de 2009, se notificó a la actora el 5 de abril de 2010; el término de caducidad inició a contabilizarse a partir del 6 de abril. Empero, el mismo fue suspendido entre el 18 de junio y 3 de agosto de la misma anualidad, con ocasión de la solicitud de conciliación prejudicial, es decir, que los cuatro meses que prevé el CCA vencieron el 22 de septiembre de 2010, y como quiera que la demanda se presentó el 17 de agosto de la misma anualidad, resulta evidente que no se consolidó la caducidad de la acción.  Inepta demanda : Indicó que revisado el mandato conferido junto con el escrito introductorio, es claro que lo que pretende la actora es la nulidad de la

Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009 y del Oficio 2003 (sic: 2883) del 24 de marzo de 2010, pues así lo determinó expresamente en aquel y lo individualizó en la demanda, cumpliéndose de esta manera con lo prescrito en el artículo 65 del CPC. Por lo que no declaró la prosperidad de la excepción.  Falta de agotamiento de la vía gubernativa : Afirmó que contrario a lo manifestado por el Distrito de Barranquilla, la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana si agotó la vía gubernativa, pues contra la Resolución 2705 de 2009 por medio de la cual se le reconocieron unas prestaciones sociales con ocasión de la supresión del cargo de profesional que ocupaba, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en Oficio 2003 (sic: 2883) de 2010, generándose con ello un acto definitivo susceptible de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las demás las resolvió con el fondo del asunto, de la siguiente manera: b) Fondo del asunto Revisado el acervo probatorio concluyó que la actora no perdió sus derechos de carrera, habida cuenta de que el ejercicio del último cargo, esto es, de profesional universitario, se debió a la decisión unilateral de la administración quien como consecuencia de la supresión del empleo de secretaria que desempeñaba en la ESE Hospital Universitario de Barranquilla, decidió incorporarla a la planta de REDEHOSPITAL en el cargo de Profesional Universitario. Sobre el particular, recordó que el Consejo de Estado ha sostenido que: « […] sin

perjuicio del concurso de méritos a que pueda haber lugar en los casos de ley, cuando un funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa pasa a otro cargo de carrera mantiene sin solución de continuidad su fuero, y por ende, todos los derechos y prerrogativas que le son propios, incluida la estabilidad en el empleo […]». Así como también, que para perder dichos derechos es necesario que intervenga la voluntad del empleado y no de la administración. Luego entonces, consideró que efectuar una interpretación distinta afectaría los derechos de los funcionarios inscritos en carrera, pues sin la libre e inequívoca voluntad del servidor, la administración podría trasladarlos y variar la naturaleza de sus cargos, para posteriormente alegar la perdida de los derechos de los cuales son titulares. Así las cosas, consideró procedente que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, reconozca y pague a favor de la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. De otro lado, dispuso la revisión exhaustiva de la liquidación de cesantías efectuada por el agente liquidador de la Redhospital, para que en caso de ser necesario se realice una nueva liquidación. Y por último, se inhibió para resolver la solicitud de pago de los salarios moratorios contenidos en la Ley 244 de 1995, en atención a que no fue peticionado en vía gubernativa. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentó recurso de apelación (ff. 352-364 c. ppal.) contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Estimó que el a quo debió declarar probada la excepción de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que de la lectura del acta final de liquidación del ente hospitalario se advirtió que, en principio, a quien le compete encargarse de las obligaciones pendientes es a la FIDUPREVISORA SA, pues sobre ella recae la gestión de las actividades post-liquidación y de todas aquellas situaciones no definidas, como es la presente litis. Entidad que a su vez cedió tal posición contractual a NEGRET A&C, y no al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Seguidamente, citó los artículos 7.º, 8.º, 18 y 22 del Decreto 254 de 2000 modificados por la Ley 1105 de 2006 y 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para concluir que luego de la supresión de una entidad, es el liquidador el responsable de realizar el inventario de pasivos y su cuantificación. Por lo que cualquier reclamación debe ser atendida por este, y en ese orden el cumplimiento de la condena debe ser exigido a quien fungió como liquidador y no al distrito. Por otro lado, observó que la demandante no agotó la vía gubernativa ante el distrito, cuando es imperante para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos descritos en el artículo 135 del CCA, que el interesado acuda en sede administrativa ante la entidad pública respectiva, a efectos de que la misma produzca un pronunciamiento de fondo. También, encontró probado con fundamento en las pruebas obrantes en el dossier, que el último cargo desempeñado por la accionante dentro de la ESE

REDHOSPITALES, a saber, el de profesional universitario, código 219. Grado 13, lo ocupó en provisionalidad, es decir, que sobre el mismo no ostenta derechos de carrera, máxime cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de Resolución 0043 de 2010 negó la actualización en el referido empleo. Finalmente, recalcó que Mercedes del Carmen Cantilllo Paguana omitió impugnar la Resolución 1220 de 2008 por medio de la cual se adecuó la planta de personal de Redhospitales a la nomenclatura y denominación del Decreto 785 de 2005. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mercedes del Carmen Cantillo Paguana (ff. 453-456 c. ppal.) La accionante reafirmó los argumentos expuestos en las demás intervenciones procesales. Igualmente, mencionó que dentro del expediente está probado que la misma pertenecía al régimen retroactivo de cesant