CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2010-00770-01(2014-12)-2018

CONCILIACION - Derechos disponibles / CONCILIACION LABORALPrincipio de irrenunciabilidad / DERECHOS PENSIONALES - Son de carácter imprescriptible e irrenunciable / DERECHOS PENSIONALES - No pueden ser objeto de negociación [S]i bien la conciliación judicial puede ser solicitada en cualquier etapa del proceso, ello está sujeto a que el asunto sea conciliable. […] [T]ratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que sólo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, si contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial. […] [D]icho planteamiento tiene particularidades en materia de conciliación laboral, dado que es necesaria la remisión a los principios de rango constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política. El primero de tales principios es el de irrenunciabilidad, en virtud del cual se encuentra proscrito el desconocimiento de los derechos laborales mínimos del trabajador. En consonancia con dicho principio, se encuentra el que consagra la facultad de transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles. Un derecho es cierto cuando

se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. […] [E]n materia contencioso administrativa laboral, el principio de irrenunciabilidad y la facultad constitucional de conciliar y transigir únicamente derechos inciertos y discutibles constituyen verdaderos límites a la autonomía de la voluntad, motivo por el cual no resulta razonable ni justificada la exigencia de someter a una audiencia de conciliación judicial la controversia de derechos ciertos e indiscutibles. Ahora bien, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los derechos pensionales son de carácter imprescriptible e irrenunciable, además, las condiciones para su reconocimiento están señaladas en la ley y por tanto no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, al ser de orden público, como ha reiterado la jurisprudencia. NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos pensionales, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de septiembre de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2009-00817-00(AC), MP. Alfonso Vargas Rincón y Auto del 18 de abril de 2016, Exp. 2540-13, MP. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00770-01(2014-12)

Actor: AMPARO VASQUEZ CHACON

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES

Referencia: NULIDAD PROCESAL - DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Procede el despacho a resolver el recurso de reposición1 interpuesto por la demandante contra el auto proferido el 18 de julio de 2018, a través del cual se negó una solicitud de conciliación judicial. ANTECEDENTES La señora Amparo Vásquez Chacón, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, en la que pretendió la declaratoria de nulidad del Oficio 320 de 30 de marzo de 2010, mediante el cual la entidad se abstuvo de emitir un nuevo pronunciamiento respecto a la sustitución de la pensión reconocida al señor Carlos Julio Perilla, quien fuere su compañero permanente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de dicha prestación con efecto retroactivo a partir del 28 de octubre de 2006. El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia declarando probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la entidad accionada (ff.140-149 C.1). Contra dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación (ff.179-182 C.1), el cual fue concedido por el tribunal a

través de proveído del día 30 de julio de 2012 (f.183 C.1). Posteriormente, la parte actora presentó memorial (f. 259-260 C.1) en el cual solicitó que se celebrara audiencia de conciliación judicial con la entidad demandada, toda vez que afirmaba haber llegado a un acuerdo de forma 1 f.278 C.1 extraprocesal con la señora Shirlys de Jesús Casarrubia, cónyuge del causante, conforme al cual cada una recibiría un 50% de lo que por derecho les pudiera corresponder a la pensión de sobreviviente que les asiste en virtud de sus calidades de compañera permanente y cónyuge del causante respectivamente. EL AUTO RECURRIDO Mediante proveído del día 18 de julio de 2018 (ff. 264-266 C.1), esta corporación dispuso el saneamiento de las posibles nulidades que se hubieren configurado hasta el momento en el proceso, así como la vinculación de la señora Shirlys de Jesús Seña Casarrubia al mismo en consideración al interés que le asiste en sus resultas. No obstante, negó la solicitud de conciliación judicial presentada por la demandante por considerar que el asunto no era susceptible de negociarse o conciliarse dado que se trataba de un derecho indiscutible e irrenunciable. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El recurrente arguyó que en casos similares al presente, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha llevado a cabo conciliación judicial válida entre la cónyuge y la compañera permanente del causante de una asignación de retiro para de esa manera, dirimir los conflictos en torno a dicha prestación. Así, señaló

como precedente judicial, un auto del 12 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 269-277) en el que se había presentado esta situación. En consecuencia para el demandante, era procedente celebrar audiencia de conciliación judicial entre las señoras Shirlys de Jesús Seña Casarrubia, Amparo Vásquez Chacón y la entidad demandada para llegar a un acuerdo sobre el asunto en litigio.

CONSIDERACIONES

1. Sobre la procedencia del recurso de reposición El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dispuso la procedencia del recurso de reposición contra los autos de trámite dictados por el ponente. De acuerdo con lo anterior, se tiene que es apropiado el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto de 18 de junio de 2018, por el cual se negó la solicitud de conciliación judicial.

2. Sobre la procedencia de la conciliación judicial En primer lugar, es menester resaltar que si bien la conciliación judicial puede ser solicitada en cualquier etapa del proceso, ello está sujeto a que el asunto sea conciliable. Al respecto, el artículo 42A de la Ley 270 de 19962, contempla: ARTÍCULO 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 de 2009 que, al fijar los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial, señaló: Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […] (Subrayas fuera del texto). 2 Adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Con base en estas normas, se ha concluido que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que sólo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, si contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial. No obstante lo anterior, dicho planteamiento tiene particularidades en materia de conciliación laboral, dado que es necesaria la remisión a los principios de rango

constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política. El primero de tales principios es el de irrenunciabilidad, en virtud del cual se encuentra proscrito el desconocimiento de los derechos laborales mínimos del trabajador. En consonancia con dicho principio, se encuentra el que consagra la facultad de transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles. Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. Respecto de la indiscutibilidad de un derecho, la Corte Constitucional señaló3 que alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, por lo cual se tienen como suficientemente probados. Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no es necesaria una decisión judicial. Conforme lo expuesto, es claro que, en materia contencioso administrativa laboral, el principio de irrenunciabilidad y la facultad constitucional de conciliar y transigir únicamente derechos inciertos y discutibles constituyen verdaderos límites a la autonomía de la voluntad, motivo por el cual no resulta razonable ni 3 Véase: Corte Constitucional Sentencia T-320 de 2012. justificada la exigencia de someter a una audiencia de conciliación judicial la controversia de derechos ciertos e indiscutibles.

Ahora bien, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los derechos pensionales son de carácter imprescriptible e irrenunciable, además, las condiciones para su reconocimiento están señaladas en la ley y por tanto no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, al ser de orden público, como ha reiterado la jurisprudencia4. En el sub lite, se advierte que el derecho pretendido era de carácter pensional y en el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte demandante no se encontraron argumentos que desvirtuaran la posición adoptada por este despacho en auto del 18 de julio de 2018, toda vez que el auto aprobatorio de una conciliación judicial por parte de la Subsección de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico aportado por él como apoyo de su recurso (ff.269-276. C.1.), no constituye precedente judicial vinculante para esta corporación y en el mismo no se hace referencia a la irrenunciabilidad de los derechos pensionales, lo cual fue el fundamento para negar la solicitud de conciliación judicial que aquí se analiza. Así las cosas, es menester confirmar la decisión recurrida. Por lo expuesto, esta corporación. RESUELVE PRIMERO. Confírmese en todas sus partes el auto del 18 de julio de 2018. SEGUNDO. Reconózcase personería jurídica a la abogada Sonia Verónica Muñoz Cárdenas, identificada con C.C. 53.767.395 y portadora de la T.P 162180 del Consejo Superior de la Judicatura para que obre como apoderada de la señora

4 Véanse: Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia del 1 de septiembre de 2009, exp. 2000696. C.P Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sección segunda Auto del 18 de abril de 2016, exp. 2098677. C.P Gerardo Arenas Monsalve. Shirlys de Jesús Seña Casarrubia en los términos del poder obrante en folio 279 del sumario. Notifíquese personalmente al señor agente del Ministerio Público y por estado a las partes. Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.