CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2010-00983-01(3178-15)-2018

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A CÓNYUGUE SUPÉRSTITE Y COMPAÑERA PERMANENTE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Proporcional al tiempo de convivencia / PAGO RETROACTTIVO DE MESADAS PENSIONALES – Improcedencia Esta Corporación ha mantenido una posición pacífica en la tesis según la cual, en casos de convivencia simultánea entre el causante y el (la) cónyuge y el (la) compañero (a) permanente, la prestación debe reconocerse a favor de ambos (as), en aplicación del principio de equidad. (…) la Sala concluye que, en este proceso sí se demostró que la [demandante] tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que en vida devengaba el [causante] Sin embargo, y comoquiera que en el proceso resuelto por el Juzgado Segundo Oral del Circuito de Barranquilla, se definió el derecho a favor de la [ Compañera permanente], el cual no está en discusión en este proceso, la Sala estima que, en aplicación de la jurisprudencia señalada en líneas anteriores, la prestación debe reconocerse en forma proporcional al tiempo de convivencia demostrado, decisión que atiende los principios constitucionales de justicia y equidad. Así las cosas, como en las consideraciones de la aludida sentencia se afirmó que hay prueba de «la convivencia de la con el de cujus durante más de veinte años hasta el momento de su muerte» y como, en concreto, las pruebas allegadas a este proceso, que hacen parte del cuaderno administrativo, dan cuenta de una

convivencia de 23 años entre esa pareja, los cuales fueron simultáneos a la convivencia que por el espacio de 40 años se mantuvo entre la señora Sierra de Barragán y el causante, la mesada pensional habrá de repartirse entre estas, en forma proporcional a la convivencia con cada una de ellas. (…)Ahora bien, como la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha pagado la pensión hasta la fecha, teniendo como soporte una decisión judicial que, aparentemente, estaba revestida de cosa juzgada, es decir, sustentada en un «justo título», no podría imponérsele la carga de responder retroactivamente por las mesadas que, en efecto, ya ha pagado; por ende, la orden de restablecimiento del derecho a favor de la [ cónyuge ] consistirá en que la proporción que le corresponde respecto de la mesada pensional que en vida percibía el[causante], será reconocida y pagada por la entidad demandada, a partir de la ejecutoria de esta providencia, esto, dadas las particularidades del caso, ya analizadas en el acápite anterior. Finalmente, la Sala considera indispensable precisar que, cuando se cumplan los supuestos para que la mesada pensional acrezca, a raíz de la pérdida del derecho del hijo beneficiario del 50% restante de la prestación, esta deberá ser distribuida en la proporción antes descrita, entre las dos beneficiarias ya citadas.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el pago compartido de la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge supérstite y la compañera, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de septiembre de 2007, rad 76001 23

31 000 1999 01453 01 (2410-04 ) M.P. Jesús María Lemos Bustamante. COSA JUZGADA – No operancia / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD - Protección Al tratarse del derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad, las normas que tratan sobre la cosa juzgada no pueden convertirse en un obstáculo para definir de fondo el derecho pensional, máxime cuando, se repite, en el proceso tramitado por el juzgado de Barranquilla no se analizó la particular situación de la [demandante], y porque exigir que esta promueva, nuevamente, un pronunciamiento por parte de la administración frente a su pretensión pensional y que vuelva a acudir a la jurisdicción en procura de lograr la anulación de este, conllevaría para ella un desgaste desproporcionado que, en últimas, redundaría en la afectación de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, pues un nuevo trámite tanto en sede administrativa, como judicial, demanda un tiempo del que no dispone, dada su avanzada edad -71 años-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 54 DE 1990 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00983-01(3178-15)

Actor: CECILIA DEL SOCORRO SIERRA DE BARRAGÁN

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Cecilia del Socorro Sierra de Barragán solicitó al Tribunal declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 02432 de 25 de mayo de 2005 y el artículo primero de la Resolución 03912 de 26 de julio de 2004 expedidas por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en cuanto se dispuso dejar en suspenso el 50% del reconocimiento de la asignación mensual de retiro que en vida devengaba el señor Arturo José Barragán Julio.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconocer y pagar la sustitución de la asignación de

retiro vitalicia a que tiene derecho, en su condición de cónyuge supérstite del causante, con efectividad a la fecha del fallecimiento del señor Barragán Julio. Igualmente, que se declare que la señora Osiris Parejo no tiene derecho a la sustitución de esa prestación por no acreditar su condición de compañera permanente del fallecido. Solicitó se apliquen los reajustes legales debidamente indexados; que sobre la suma producto de la condena se reconozcan y paguen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo señala el artículo 178 del CCA; y que se dé cumplimiento al fallo dentro del término de 30 días a que se refiere el artículo 176 ibidem. 1.1.2. Hechos Como sustento de sus pretensiones, la actora expuso los hechos que se resumen a continuación: El señor Arturo José Barragán Julio, quien se encontraba pensionado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, falleció el día 13 de enero de 2004, y tenía el grado de sargento; contrajo matrimonio con la señora Cecilia del Socorro Sierra de Barragán y al momento de su fallecimiento, tanto la demandante, en calidad de esposa supérstite, como la señora Osiris Parejo Campo, en su condición de compañera permanente, solicitaron a CASUR, el reconocimiento y pago del derecho a la sustitución de la asignación de retiro. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución 02432 de 25 de mayo de 2004, ordenó el pago del 50% de la asignación mensual de

retiro a favor del menor Arturo José Barragán Parejo y dejó en suspenso el trámite del 50% de la sustitución de la asignación mensual de retiro, a fin de que judicialmente se defina quién es la beneficiaria de esa porción, si la señora Sierra de Barragán o la señora Parejo Campo, en calidad de esposa sobreviviente y compañera permanente, respectivamente. Las reclamantes interpusieron recurso de reposición sobre la decisión de la suspensión de la asignación de retiro, y mediante Resolución 03912 de 26 de julio de 2004 se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 11, 13, 46, 48 y 59 de la Constitución Nacional; 172, 173, literal a), y 202 del Decreto 1212 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, la demandante afirmó que las normas que reglamentan el beneficio de extensión del derecho pensional en forma vitalicia incluye a la cónyuge supérstite del empleado público fallecido y, en su caso, tal calidad quedó plenamente comprobada con el registro civil de matrimonio, de manera que es la única beneficiaria en el orden preferencial; si bien por equidad y por principio constitucional y desarrollo jurisprudencial se presenta reclamación por parte de otra persona que demuestre ser compañera permanente, debe entenderse que a esta no le asiste el derecho, más cuando la sociedad conyugal no estaba disuelta y la otra reclamante no demostró por ningún otro medio el respaldo de su afirmación. Consideró que el derecho debió concederse teniendo en cuenta que la

demandante nunca dejó de convivir con el causante y la sociedad conyugal no se disolvió, es decir, el vínculo matrimonial jamás se rompió. Es por lo anterior que el acto acusado desconoce la Ley 54 de 1990 en cuyo artículo 2 regula las condiciones que se deben tener en cuenta para un reconocimiento de esa naturaleza. Expuso que el artículo 172 del Decreto 1212 de 1990 estableció que «A la muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en este Estatuto tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante»; además, el artículo 173 de la mencionada ley relacionó un orden preferencial así: «a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante estos últimos en las proporciones de ley…». 1.2. Contestación a la demanda1 El apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos los siguientes: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no está aplazando el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sino que, por el contrario, lo que se está ordenando es una suspensión de la porción de esta, a fin de que se defina la calidad de beneficiarias de las señoras Sierra de Barragán y Parejo Campo de

acuerdo a lo ordenado en el artículo 202 del Decreto 1212 de 1990 el cual dispone «Si se presentare controversia judicial o administrativa entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá hasta tanto se decida judicialmente a qué persona corresponda el valor de la cuota»; por lo tanto, se hace necesario acreditar la convivencia real con el causante. La apoderada de la señora Osiris Parejo Campo2, en condición de auxiliar de la justicia y curador ad litem, manifestó que se atiene a lo debidamente probado y acreditado en el proceso. 1.3. La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 27 de enero de 2015 negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1 Folios 57 al 61. 2 Folios 102 al 103. 3 Folios 161 a 167. El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de determinar la titularidad del derecho. Ahora bien, la parte actora desplegó toda su actividad probatoria tendiente a demostrar que su representada era la beneficiaria de los servicios de salud de la Policía Nacional, es de anotar que tal evidencia no denota la convivencia efectiva entre las partes, pues el derecho pretendido se debió demostrar con argumentos más convincentes, pero como no hay material probatorio contundente, no es viable conceder la prestación reclamada.

Aseguró que las pruebas demuestran que quien puso en conocimiento la muerte del causante fue la señora Osiris Pareja; además, con esta existía un hogar conformado por dos menores y ello indica que la convivencia efectiva se predicaba en relación con esta. 1.4. El recurso de apelación4 La demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación por medio de su apoderado. Manifestó que el señor Arturo José Barragán Julio y su señora esposa Cecilia del Socorro Sierra de Barragán convivieron juntos en forma permanente, continua e ininterrumpida por más de 40 años, de esa unión nacieron dos hijos y criaron cinco que fueron producto de la primera relación marital; en plena convivencia con la demandante, el causante tuvo una relación con la señora Osiris Parejo Campo la cual subsistió en forma irregular, intermitente y problemática. Aseguró que la demandante siempre dependió económicamente del señor Barragán, y mediante las pruebas aportadas se demostró que siempre estuvo vinculada a los servicios de salud por parte de él; además, los gastos de la casa siempre fueron asumidos por el causante, es decir, toda la manutención se encontraba a cargo de su extinto esposo y desde el momento de su fallecimiento 4 Folios 169 al 181. la viuda ha sufrido múltiples necesidades. Expuso que la pensión de sobreviviente quedó en suspenso mediante Resolución 02432 del 25 de mayo de 2004, hasta tanto la autoridad competente decida a cuál de las dos peticionarias le corresponde el 50%, resolución que fue recurrida pero

posteriormente se confirmó por la accionada desconociendo normas legales y constitucionales. Insistió en que se ignoró un hecho sobresaliente y revelador del causante ya que estando en vida mantuvo a su cónyuge afiliada a la seguridad social de la Policía Nacional, siendo este un presupuesto importantísimo para el reconocimiento de la pensión; sin embargo, el Tribunal consideró que esto no era fundamental y simplemente soportó su fallo en suposiciones aduciendo que la razón de mantenerla afiliada al servicio de salud pudo obedecer a que la señora Sierra podía padecer de alguna enfermedad o que no se hubiera realizado la actualización del sistema; lo anterior quiere decir que omitió utilizar el principio de la sana critica, para proferir con certeza un fallo justo y equitativo. Manifestó que de acuerdo a las declaraciones que obran en el expediente, se puede deducir que la relación con la señora Parejo era irregular por los constantes problemas entre ellos, llegando incluso a enfrentamientos que en ocasiones pusieron en riesgo la vida del causante. Aclaró que la casa de propiedad del señor Barragán nunca pasó a nombre de su supuesta compañera permanente, de manera que tal situación pone en duda la supuesta convivencia de 14 años. Finalmente, reiteró que la sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas que dependen del trabajador queden en desamparo y desprotegidas por motivo de su fallecimiento; se trata de un mecanismo enfocado a quienes dependen económicamente del causante para su subsistencia y, por lo tanto, se debe analizar en detalle cada caso atendiendo las pruebas existentes en el proceso, pues el reconocimiento del derecho reclamado dependerá de quien

demuestre la convivencia efectiva. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1. La parte demandante5. No presentó. 1.5.2. La entidad demandada6 Guardó silencio, y la tercera vinculada señora Osiris Parejo Ocampo tampoco se manifestó. 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada. Dijo que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 19 de febrero de 1964 y de acuerdo con las declaraciones juradas extraprocesales se demostró que convivieron durante 40 años, procrearon 7 hijos y que la señora Sierra de Barragán dependía económicamente de él. Advirtió que de acuerdo a la declaración rendida por el señor Ramón Alberto Osorio Fritz se puede concluir que el causante tenía un vínculo matrimonial con la actora; sin embargo, al parecer, compartió los últimos 14 años de vida, de manera estable, con su compañera permanente Osiris Parejo Campo, lo que impide tener certeza en torno a la titularidad del derecho. En estas condiciones y teniendo en cuenta que la accionante no logró probar la efectiva convivencia con el señor Barragán Julio, ni su dependencia económica, sino que, por el contrario, se demostró la relación que llevaba con la señora Osiris Parejo Campo, en tal sentido, prevalece el criterio material y no el formal de un vínculo como determinante para saber a quién le asiste el derecho.

2. Consideraciones 5 Folio 209. 6 Folio 209. 2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si le asiste el derecho a la señora Cecilia del Socorro Sierra de Barragán al reconocimiento como sustituta pensional del señor Arturo José Barragán Julio, en su calidad de cónyuge supérstite. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El Decreto 1212 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 172 y 173 establece: Artículo 172. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en este Estatuto tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge, los hijos hasta la edad de veintiún (21) o veinticuatro (24) años si fueren estudiantes y los inválidos absolutos cualquiera sea su edad, tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada con base en los servicios del fallecido. Parágrafo. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión.

Artículo 173. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. […] Igualmente el artículo 202 del Decreto 1212 de 1990, reglamentó que de presentarse controversia en la reclamación de una prestación por causa de muerte, el pago que corresponde de la cuota del litigio será suspendido hasta que se produzca una decisión judicial en la que se indique quién es el titular de esa prestación. 2.2.2. La Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, en su artículo 1 dispuso: Artículo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

De acuerdo con la normativa en precedencia, se concluye que la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, sin embargo, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1212 de 1990, se debe atender lo preceptuado en la Constitución Política, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad jurídica y social y la familia constituida por vínculos naturales. Es así como en sentencia del Consejo de Estado de fecha 30 de julio de 20097 se dijo: […] Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado, que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003 al definir la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación: […] 5.4. La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional. […] Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital

7 Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02594-01(0638-08), Actor Herminda Flórez Jaimes, Demandado: Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional y otro, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. […] Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional. En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110 Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. Art. 111. Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211,

1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” (se resalta) Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional. Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes. […] Respecto de la pensión de sobrevivientes, en sentencia del 25 de octubre de 2012 esta Corporación dijo que «la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a sus integrantes».8 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas

Monsalve, expediente 0358-11. Igualmente se explicó que la sustitución pensional tiene como finalidad atender una contingencia derivada de la muerte y «suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación».9 Y se reiteró que la finalidad de la sustitución pensional es la protección de la familia que queda desamparada económicamente en razón de la muerte del afiliado. El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla. Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 199910), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial11. En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal,

deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Se resaltó, además, que según la jurisprudencia constitucional la convivencia es el criterio material determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional: Ahora bien, se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, “pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado”12. Así se estimó que, en aplicación del literal a)13 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0358-11. 10 Cita propia del texto transcrito: «M.P. Fabio Morón Díaz». 11 Cita propia del texto transcrito: «C-081 de 1999. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “...la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.» 12 Ídem. 13 “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de

persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, “el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes”14 En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional. Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 199915 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional” , que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.(se resalta) 2.3. Hechos Probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Pruebas recaudadas en el proceso Mediante la Resolución 1390 del 17 de mayo de 1989 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le concedió la asignación de retiro al señor Arturo

José Barragán Julio, en cuantía del 95% del sueldo básico, a partir del 15 de junio de 198816. A folio 34 del expediente reposa registro civil de defunción número 4765900 en el que consta que el señor Arturo José Barragán Julio falleció en la ciudad de Barranquilla, el 13 de enero de 2004, es decir, con posterioridad a obtener el reconocimiento prestacional. sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(…)” 14 Ídem. 15 M.P. Fabio Morón Díaz 16 Folios 14 y 15. Mediante la Resolución 02432 del 25 de mayo