CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2010-90152-01(4564-14)-2018

VINCULACIÓN CON EL ESTADO – Formas El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). CALIDAD DE EMPELADO PÚBLICORequisitos Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso), seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Aplicación El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado CONTRATO REALIDAD –Elementos

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 –ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-90152-01(4564-14)

Actor: HENRY SERRANO FLÓREZ Demandado: ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, LEBRIJA (SANTANDER) Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho –Dec. 01 de 1984Tema : Contrato de prestación de servicios en el sector salud.

Primacía de la realidad sobre la formalidad. Tesis del contrato realidad con fundamento en el artículo 53

constitucional. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Henry Serrano Flórez contra la ESE Hospital San Juan de Dios, Lebrija (Santander). ANTECEDENTES El señor Henry Serrano Flórez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija (Santander), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare nulo el Acto Administrativo proferido por la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA –SANTANDER, de fecha 7 de septiembre de 2009.

SEGUNDA: Que se declare la existencia del CONTRATO REALIDAD DE TRABAJO, existente entre la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA (Santander) y el Sr. HENRY SERRANO FLÓREZ desde el día 15 de octubre de 1998, hasta la fecha.

TERCERA: Que se declare, que no ha existido solución de continuidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestacionales, del Señor HENRY

SERRANO FLÓREZ.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA, a reconocer y

pagar a favor del Sr. HENRY SERRANO FLÓREZ, las sumas por concepto de prestaciones sociales, desde la fecha del inicio de la relación laboral, es decir del día 15 de Octubre de 1998, hasta la fecha en que se produzca su cancelación, los cuales hasta la fecha se encuentran representados en la suma de: $ 5.378.349, correspondientes a cesantía; $ 616.896, correspondientes a intereses a las cesantías; $ 5.378.349, correspondientes a la prima de servicios; $ 2.689.175, correspondientes a vacaciones, más auxilio de trasporte, indemnizaciones por no consignación y pago de cesantías a la terminación del contrato, y por despido injusto, sumas que serán debidamente indexadas desde la fecha en que surgió cada obligación y hasta aquella en que se produzca su cancelación, los pagos a los que se obligó a mi poderdante por concepto de seguridad social, estampillas por considerarlo pago de lo no debido, demás indemnizaciones moratorias y las sumas que resultaren de la aplicación de los principios de extra y ultra petita.

QUINTA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Art. 177

del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA: Que se condene a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA, a pagar las Costas y Agencias en Derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. Manifestó que ingresó a laborar en el Hospital San Juan de Dios de Lebrija

(Santander) el 15 de octubre de 1998, en el cargo de conductor de

ambulancia. Que su vinculación fue por medio de contratos de prestación de servicios, los cuales firmó de forma sucesiva e ininterrumpida hasta el 31 de julio de 2009, cuando recibió el acta de liquidación y terminación del contrato de prestación de servicios 1-099, sin ninguna explicación.

2. Aseguró, que prestó sus servicios personales de lunes a domingo, incluyendo festivos, de 7 a. m. a 7 p.m., y, que, a partir de enero de 2002 trabajó en un horario de 24 x 24, esto es, trabajaba 24 horas y descansaba 24 horas, y en algunos meses trabajó 24 x 72. Indicó, que su horario estaba sujeto a que llegara el conductor que debía recibirle el turno o a alguna contingencia que se presentara, lo que le impedía salir a la hora programada; que, además de su cargo de conductor, desempeñó innumerables actividades como ser portero, vigilante, camillero, cubrir brigadas de salud, recoger y llevar medicamentos, balas de oxígeno y citologías, etc., y todas las demás ordenes que le fueran dadas.

3. Sostuvo, que para ausentarse del trabajo debía pasar permisos por escrito, y que la forma en que fue contratado le impidió tener vacaciones y debía cumplir horarios de más de 10 horas.

4. Agregó, que para que le fueran cancelados sus salarios, debía realizar pagos a la seguridad social y cancelar una estampilla por valor del 12% de su salario mensual.

5. Concluyó, que nunca le informaron los motivos de su despido ni los recursos de procedían o ante quien debía interponerlos; que, el 28 de

agosto de 2009, solicitó el pago de sus prestaciones sociales por el tiempo trabajado lo cual fue respondido en forma negativa indicándole que «esa institución no reconocerá pago alguno, ya que su vinculación era a través de contratos de prestación de servicios, los cuales cual no dan lugar a prestaciones sociales ni derechos laborales, con fecha de 7 de septiembre de 2009». NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 47 del Decreto 01 de 1984; y el Decreto 29 de 2001, emitido por la alcaldía municipal de Lebrija (Santander). Al explicar el concepto de violación, expuso que la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija (Santander) incurrió en violación de derechos constitucionales fundamentales tales como el derecho a la igualdad, al mínimo vital, a una estabilidad laboral, a obtener una remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; y a la primacía de la realidad sobre las formas en cuanto a la existencia de un verdadera contrato laboral. Adujo, que «al lado de la planta de personal existe, digamos, otra planta de personas que trabajan a través de los contratos de prestación de servicios», vulnerando derechos de los trabajadores. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Lebrija, a través de apoderado, consideró que el hospital demandado no violó ninguna de las normas legales invocadas, pues de acuerdo con la Ley 80 de 1993, las entidades podían vincular personas para desarrollar un

objeto específico del cual se derivan unos honorarios que son cancelados por la entidad, tal como se dio en el caso en estudio (f. 113). La E.S.E Hospital San Juan de Dios, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda1 proponiendo las excepciones de: (i) Inepta demanda por falta de requisitos formales. Indica que no existió un adecuado agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, esto por cuanto en la solicitud que hizo el 19 de diciembre de 2009 ante el procurador de asuntos administrativos el actor no expuso lo que pretendía o buscaba con la audiencia, si no que se limitó a establecer una cuantía de ochenta millones por concepto de prestaciones sin especificar ningún concepto. De otra parte, arguye que los hechos y las pruebas expuestos en la conciliación con las que se allegaron al proceso ordinario fueron totalmente diferentes, vulnerando así nuevamente el debido agotamiento de este requisito de procedibilidad. 1 Folios 106 a 112 (ii) Inepta demanda por falta de requisitos formales. Considera que el contenido de la demanda es confuso, no define situaciones fácticas relevantes para definir el asunto sometido a consideración, lo cual hace que prospere la excepción. (iii) Ausencia total de una relación laboral entre el demandante y el hospital. Asegura que entre las partes no se presentó ninguno de los 3 elementos para que se configure la existencia de un contrato de trabajo, ya que el demandante no trabajó de manera subordinada si no en simple coordinación con el hospital; que no cumplió un horario de trabajo por lo que dicha aseveración debía probarla dentro del proceso; y finalmente recibió unos honorarios pactados en los contratos

conforme con la Ley 80 de 1993, tal como el mismo lo reconoció en la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Laboral, mediante sentencia de 15 de mayo de 2014 (ff. 281-292), declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Después de hacer un análisis jurídico y jurisprudencial sobre el contrato realidad y la primacía de la realidad sobre las formas consideró que, según lo probado en el proceso, entre las partes sí existió una relación laboral y no de prestación de servicios, dado que una vez analizadas las obligaciones previstas en los contratos firmados entre las partes, así como en las constancias de pago, en los testimonios rendidos dentro del proceso y en los demás documentos allegados, era evidente los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la subordinación, la habitualidad y la prestación personal del servicio, pues encontró que existía una relación de dependencia y subordinación; que el demandante tenía un jefe directo que le asignaba diferentes funciones, y otros jefes indirectos que le daban ordenes; que, además, tenía un horario de trabajo, por lo general en turnos de 24 horas; y que durante los 11 años de servicio que prestó a la entidad, fue evidente su permanencia y habitualidad en las labores desarrolladas. Teniendo en cuenta lo anterior, ordenó que se le restableciera el derecho al demandante pagándole las prestaciones sociales con base en los valores u honorarios pactados en cada una de las ordenes de prestación de servicio; reintegrarle los aportes a pensión y salud que debió trasladar el empleador al

respectivo fondo; que se le reconociera el tiempo servido para efectos de pensión junto con el pago de las cotizaciones correspondientes; declaró que no había lugar a prescripción alguna; y negó la indemnización por despido injusto. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La ESE Hospital San Juan de Dios, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones (ff. 295 y 301): Alegó que entre la entidad y el demandante no existió una relación laboral, que su contratación se dio por necesidad de la entidad y nunca con la intención de ocultar dicha relación. Adujo, que la jurisprudencia ha sido clara en determinar que el hecho de que exista coordinación entre el gerente y el funcionario, para verificar el cumplimiento del contrato, no implica una relación laboral, y que dentro del proceso no se probó ni se podía demostrar la existencia del mismo, porque «el demandante no debía prestar sus servicios en la misma forma que como lo prestaba un empleado del Hospital, puesto que a ninguno de ellos se les permite que le sea cancelado por las horas o días en que no asista a trabajar». Concluyó, que los contratos de prestación de servicios por sí solos no permiten determinar si existe violación del ordenamiento jurídico y por ello, no podía el Tribunal determinar que eran «hechos probados». ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de 7 de marzo de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo2. El apoderado del señor Henry Serrano Flórez, presentó escrito en el que reiteró

los argumento de la demanda y solicitó confirmar la sentencia impugnada (f. 347349). La Procuraduría Tercera Delegada, rindió concepto el 29 de abril de 2016 (ff. 350 a 355), en el que consideró que se debía confirmar la sentencia apelada. Para ello, realizó un recuento de lo ocurrido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Henry Serrano Flórez y de las pruebas aportadas, para concluir que los documentos aportados daban certeza de la dependencia o subordinación a que estaba sometido el demandante en la actividad realizada, toda vez que se le impusieron turnos y disponibilidad de tiempo por sus superiores. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico En los términos del recurso, le corresponde a la Subsección decidir si se configuró la existencia de una relación laboral entre la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija (Santander) y el demandante, Henry Serrano Flórez; y si, como consecuencia del anterior declaración, tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2 Folio 346 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de

hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C. P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral3. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que

estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” 3 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir a la justicia ordinaria cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con

personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-974, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo 4 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma se ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos

correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso), seguida de la

posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el

cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino, también, sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado5. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector

público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20036, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda, porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales, a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, que ocultó una verdadera relación laboral, por el solo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia de 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres