CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00202-01(2008-12)-2019

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO /

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá como fuente de derecho a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad,

tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. […] Por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo probado, el régimen anterior aplicable al demandante sería el previsto en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985, al haber cotizado tiempos privados. El

demandante no tiene razón al solicitar la reliquidación de la pensión bajo la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios porque, en primer lugar, no le aplica este régimen general para el sector público en la medida que no acreditó 20 años de servicio, y en segundo lugar, de acuerdo con el precedente, en la liquidación de la pensión no se pueden incluir factores salariales distintos a aquellos sobre los que se han efectuado aportes conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00202-01(2008-12)

Actor: JAIRO DE JESÚS LUGO FIGUEROA

Demandado:/ UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL //– UGPP

Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL //INCISO TERCERO DEL

ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 //HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN – SOLO SE //INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA //GENERAL DE //PENSIONES. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de enero de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “(…)

1. Que es nulo el acto administrativo proferido por la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL E.I.C.E.), donde se reconoció de jubilación (sic) a nuestro prohijado señor JAIRO DE JESÚS LUGO FIGUEROA, mediante resolución No. 30.193 de 2004, al aplicarse la norma general de pensiones Art. 36 de la Ley a nuestro mandante, para liquidarle la prestación antes predeterminada de jubilación, norma contraria y desfavorable, siendo nuestro poderdante EMPLEADO PÚBLICO,

la cual debió aplicársele la norma más favorable, es decir el Art. 1º de la ley 33/85, debiendo liquidársele su derecho pensional, con el último salario devengado, junto con todos los factores salariales, por ser beneficiario del régimen de transición y no los últimos diez (10) años como antijurídicamente pretende la demandada, aplicando la norma desfavorable (Art. 36 de la ley 100/93).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidarle la pensión de Jubilación con fundamento en el inciso 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, hasta que se haga efectiva la cancelación de los emolumentos; así mismo, se condenará a cancelar las diferencias de las mesadas desde el momento en que fue reconocida la pensión de jubilación, hasta el momento en que se efectúe el pago, con la condigna cancelación de los intereses de mora Art. 141 de la Ley 100/93, por las diferencias dejadas de cancelar al no aplicar la ley.

3. Condenar a la demandada CAJA DE PREVISIÓN NACIONAL (sic) (CAJANAL E.I.C.E.) a pagarle a nuestro poderdante los intereses legales, moratorios, e indexación de condenas.

4. Condenar a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL E.I.C.E.), a indexar la primera mesada pensional, por cuanto en el término en que se le reconoció pensión de jubilación y en el de la adquisición del estatus de pensionados,

se produjo una devaluación monetaria o pérdida adquisitiva de la moneda por lo que es procedente la impetración de la reclamación de este derecho.

5. La demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL E.I.C.E.), deberá darle cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro del término que ordena el art. 176 del C.C.A.

6. El respectivo pago será actualizado conforme a los aportes al valor de que trata el Art. 178 del C.C.A., desde que se originó la obligación, hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

7. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios, hasta que le dé cabal cumplimiento a la sentencia que puso fin al proceso, conforme lo prevé el Art. 177 del C.C.A.”

Hechos

1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)1 mediante la Resolución 30193 de 2004, reconoció una pensión de vejez al señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa efectiva a partir del 12 de septiembre de 2005 y condicionada al retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional del señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa fue el previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) La liquidación de la pensión se efectuó “con el 85% sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100/93 entre el 22 de abril de 1995 y el 21 de abril de 2005”; iii) Los factores

salariales que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación fueron: asignación básica, bonificación por servicios y recargo nocturno. 1 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia: artículos 29, 48 y 53 Ley 33 de 1985: artículo 1 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que se desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia de reconocimiento pensional en vigencia del régimen de transición; destacó que es beneficiario del régimen de transición y la liquidación de pensión debió realizarse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda La entidad demandada no dio contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia proferida el 31 de enero de 2012 declaró la nulidad parcial de la Resolución 30193 de 2004. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada “efectuar una nueva liquidación de la pensión al señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa (…) de conformidad al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 7 de la ley 71 de 1988 por ser beneficiario de la ley de transición”. El recurso de apelación

La entidad demandada2 recurrió la sentencia, y señaló que la liquidación se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994. En razón de lo anterior, la liquidación de la pensión de la demandante se ajustó a derecho. Alegatos 2 Folios 86 a 90 Mediante auto de 14 de mayo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo, respectivamente3. La parte demandante y la parte demandada hicieron uso de esta etapa procesal para reiterar los argumentos expuestos. El Ministerio Público rindió concepto de fondo solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2012.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social5 mediante la Resolución 12494 de 16 de marzo de 2016, le reconoció una pensión de vejez al señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa, efectiva a partir del 12 de septiembre de 2005, condicionada al retiro

definitivo del servicio6. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa nació el 12 de septiembre de 1945.

2. Laboró un total de 1806 semanas. 3 Folio 109 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 5 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. 6 Se aclara que esta Resolución 12494 de 16 de marzo de 2006 corresponde al acto que en la demanda se individualiza

(art. 138 CCA) como la Resolución 30193 de 2004, acto demandado. El número 30193/2004 coincide con el radicado de la petición (fl. 14).

3. El reconocimiento pensional se hizo efectivo a partir del 12 de septiembre de 2005.

4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

5. Teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, la entidad liquidó

la pensión con el 85% del ingreso promedio de lo devengado entre el 22 de abril de 1995 y el 21 de abril de 2005.

6. El monto de la pensión reconocida fue de $1.347.282.

Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que el señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de con 49 años de edad. El actor solicitó ante CAJANAL, el 19 de julio de 2005, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esa fecha acreditó 1806 semanas cotizadas y contaba con más de 59 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez al actor fue, de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de

2003. Laboró un total de 12646 días, 1806 semanas. Adquirió el estatus jurídico el

12 de septiembre de 20057. Como el demandante contaba con 1806 semanas, “la liquidación se efectúa con el 85% sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, entre el 22 de abril de 1995 y el 21 de septiembre de 2005”. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. 7 Fecha para la cual el actor cumplió 60 años (art. 33 Ley 100/93). El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”8. En el caso particular del demandante, CAJANAL aplicó este principio tal y como se muestra en el acto de reconocimiento pensional, por cuanto la pensión de vejez le fue reconocida bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad

del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión “de conformidad al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 71 de 1988 por ser beneficiario de la ley de transición”. El Tribunal, de acuerdo con lo probado en el proceso, señaló que el régimen pensional aplicable al actor, por ser beneficiario de la transición, era el previsto en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985 como se solicitó en la demanda. Ciertamente, el demandante no acreditó 20 años de servicios al sector público. Según consta en el certificado expedido por la Coordinadora del Departamento de Recursos Humanos de la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla en Liquidación el actor laboró en esa institución desde el 18 de abril de 1988 hasta el 21 de abril de 20059. Las 931 semanas cotizadas al Instituto de Seguro Social desde el 2 de enero de 1969 lo fueron como empleado del sector privado10. Lo que significa que como lo precisó la primera instancia, el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que por virtud de la transición le era aplicable al demandante era el previsto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el ente de previsión, por

8 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 9 Folios 105 a 108 cuaderno de antecedentes administrativos 10 Folios 87 a 89 favorabilidad, reconoció el derecho pensional del actor bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993, hecho que no consideró el Tribunal al resolver el caso concreto para decretar la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al demandante y ordenar la reliquidación de la pensión de acuerdo con la Ley 71 de 1988. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste en que al actor le fue reconocida la pensión de vejez de acuerdo con las disposiciones aplicables a su caso. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando al demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de las pretensiones de la demanda, encaminada a la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá como fuente de derecho a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales11. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los

casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de

aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

[…] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Jairo de Jesús Lugo Figueroa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) El reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios y recargo nocturno). ii) Por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo probado, el régimen anterior aplicable al demandante sería el previsto en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985, al haber cotizado tiempos privados. iii) El demandante no tiene razón al solicitar la reliquidación de la pensión bajo la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios porque, en primer lugar, no le aplica este régimen general para el sector público en la medida que no acreditó 20 años de servicio, y en segundo lugar, de acuerdo con el precedente, en la liquidación de la pensión no se pueden incluir factores salariales distintos a aquellos sobre los que

se han efectuado aportes conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. Bajo las premisas que anteceden, el Tribunal Administrativo del Atlántico debió negar las pretensiones de la demanda porque como lo indicó de manera expresa la entidad demandada en el recurso de apelación, el acto administrativo de reconocimiento se expidió con observancia de las disposiciones legales aplicables a la situación pensional del demandante. La sentencia recurrida desconoce el principio de congruencia interna de la decisión judicial en la medida que en el numeral segundo de la parte resolutiva se ordena que la entidad proceda a realizar los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados por el demandante, sin que este aspecto se haya resuelto de manera expresa en la parte motiva de la providencia. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad parcial del acto que reconoció la pensión de vejez al demandante ordenó efectuar una nueva liquidación, “de conformidad con

el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 7 de la ley 71 de 1988 por ser beneficiario de la ley de transición”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de 31 de enero de 2012, que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en ambas instancias.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ