CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00212-01(0833-15)-2018

PENSION DE JUBILACION - Comparte el mismo objetivo y garantías de la pensión de vejez / PENSION DE JUBILACION - No es compatible con pensión de vejez / SERVIDORES DE LA ZONA FRANCA Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA - Régimen pensional especial / PENSION COMPARTIDALa entidad asume la pensión reconocida hasta tanto se cumplan los requisitos del régimen general de pensiones / DIFERENCIA ENTRE LA PENSION RECONOCIDA POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS Y LA DEL MINISTERIO - Debe ser asumida por el Ministerio de Comercio Exterior Es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se diferenciaban la pensión de vejez, de la de jubilación, en el sujeto beneficiario de la prestación, es decir, a quién prestaba éste sus servicios, y en quién pagaba la misma. Posteriormente, la referida ley unificó el tema, y para trabajadores públicos y privados, la contingencia se denomina, en todos los casos, pensión de vejez. Repárese que la pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que esta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado. Razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que sólo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación. La pensión de jubilación y de vejez comparte el mismo objeto y garantizan la misma contingencia. Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles para el caso de los servidores públicos

que estuvieron vinculados a la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Empero sí son compartibles. La pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Comercio Exterior es incompatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política. Sin embargo, las mismas si son compartibles y en tal virtud, el Ministerio está obligado a cancelar el mayor valor. Adicionalmente, es claro que dentro del asunto se dio cumplimiento a una condición resolutoria implícita que traía consigo el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, que conforme lo prevé el Código Contencioso Administrativo generó la pérdida de su fuerza ejecutoria.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 66 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00212-01(0833-15)

Actor: MERCEDES ELENA DEL VILLAR CASTRO Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora Mercedes Elena del Villar Castro, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1205 del 20 de septiembre de 1996, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, mediante la cual se dedujo de la pensión de jubilación el valor que por concepto de pensión por vejez reconoció el Instituto de Seguros Sociales en favor de Francisco Molina Vilora. - Resolución 000534 del 10 de marzo de 2009 a través de la cual la demandada reconoció y pagó una sustitución pensional en favor de la señora Mercedes Elena del Villar Castro, en su condición de cónyuge supérstite del señor Francisco Molina Vilora, a partir del 1 de diciembre de 2007 y ordenó pagar el retroactivo.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes a partir del 1 de noviembre de 2007 en cuantía inicial de $655.304, para el 2008 $695.713 y para el 2009 $749.077, sin la deducción de la pensión de vejez, desde el fallecimiento del señor Francisco Molina Vilora y hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago; adicionándose los porcentajes correspondientes

al desfase entre el aumento efectuado por el gobierno nacional y la variación porcentual del IPC en los años 1996 al 2010.

3. Se condene en costas, agencias en derecho y se indexen las sumas a pagar.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El Instituto de los Seguros Sociales mediante Resolución 01105 del 4 de diciembre de 1986 reconoció pensión por vejez en favor del señor Francisco Molina Vilora a partir del mes de marzo del mismo año, en cuantía equivalente a $16.812.

2. La Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla a través de Resolución 4360 del 9 de julio de 1990 reconoció pensión de jubilación en favor del señor Francisco Molina Vilora por la suma de $63.305,48 a partir del 1 de junio de la misma anualidad.

3. Con la expedición del Decreto 2111 de 1992 se suprimieron los establecimientos públicos operadores de las zonas francas industriales y comerciales, entre ellas, la de Barranquilla, por lo que los bienes y obligaciones remanentes pasaron a la Nación, Ministerio de Comercio Exterior, hoy

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

4. Posteriormente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo emitió la Resolución 1205 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual resolvió deducir de la pensión de jubilación lo percibido por concepto de pensión de

vejez reconocida al señor Francisco Molina Vilora.

5. El pensionado falleció el 27 de octubre de 2007, motivo por el cual su cónyuge, la señora Mercedes Elena del Villar Castro solicitó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el reconocimiento de la sustitución pensional; la cual le fue concedida a través de Resolución 0534 del 10 de marzo de 2009.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 29, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 85, 131 numeral 6, 41, 73, 144, 178 del Código Contencioso Administrativo; 76 de la Ley 90 de 1946; 14 y 15 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 2 de la Ley 33 de 1973; 2 y 11 de la Ley 12 de 1975; Decreto 1650 de 1977; Ley 12 de 1977; 1 de la Ley 44 de 1977; 47 del Decreto 777 de 1978; 1 del Ley 33 de 1985; 1, 12, 16 y 53 del Decreto 758 de 1990; Decreto 1213 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; 25, 27, 28, 34, 42 y 48 de la Ley 446 de 1998; 26, 27 y 50 del Código de Procedimiento Laboral; 64, 65 y 66 del Código Sustantivo del Trabajo y 2, 6, 11, 25 del Código

Sustantivo del Trabajo. En primer lugar, adujo que los actos administrativos acusados trasgreden el derecho adquirido por la actora, entendido este como aquella situación individual y subjetiva que se encuentra consolidada. A su vez, estimó que si el ministro consideraba que en el sub lite había lugar a aplicar la figura denominada compatibilidad pensional, debió tramitar la revocatoria directa de la Resolución 4360 del 9 de julio de 1990, a través de la cual la zona franca Industrial y Comercial del Barranquilla reconoció pensión de jubilación proporcional al señor Francisco Molina Vilora, tal como lo prevé el artículo 76 del Código Contencioso Administrativo, en lugar de disminuir la mesada pensional que se le otorgó a la beneficiaria del pensionado. Subsiguientemente, señaló que la Resolución 1205 de 1996 tuvo como fundamento el contenido de los Decretos 1650 de 1997 y 758 de 1990, pese a que los mismos solo son aplicables a aquellos trabajadores que durante su vigencia tenían el carácter de afiliados forzosos para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, es decir, desatendió que dichas disposiciones no regían la situación de los empleados públicos por ser afiliados facultativos. También advirtió que el referido acto adolece de desviación de poder toda vez que su motivación está en contradicción con las finalidades del Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante apoderado, presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 71-79).

Sostuvo que tal como lo prevé el artículo 128 de la Constitución Política y conforme lo ha desarrollado la Corte Constitucional en la sentencia T-624 de 2006, nadie puede de forma simultanea percibir dos pensiones derivadas del mismo hecho y a cargo del tesoro nacional. Así mismo, avizoró que la compartibilidad de la pensión contenida en los actos objeto de demanda no fue un resultado caprichoso de la administración, sino que por el contrario, expresa la voluntad de la ley. En ese mismo sentido, aseveró que esta figura opera ipso jure, por lo que no era necesario que se obtuviera el consentimiento de la beneficiaria del derecho pensional para adecuar el valor de la mesada pensional reconocida al señor Francisco Molina Vilora. De forma particular, precisó: Prescripción: Observó que tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-198 de 1997, dada la naturaleza periódica y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubieren solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho.

Del no pago de intereses: Alegó que los intereses moratorios peticionados no proceden, pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en establecer que los mismos no se reconocen cuando de reajustes pensionales se trata, a menos de que la entidad obligada al pago de la prestación entre en mora de reconocerla o habiéndola reconocido, retrase el pago.

Litis consorcio necesario: Solicitó se convoque como parte al ISS, toda vez que

fue la entidad que recibió las cotizaciones en un 100% y que profirió los actos administrativos de reconocimiento pensional en favor del causante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo intervino en esta etapa procesal la demandante (ff. 179-185), quien ratificó los razonamientos expuestos en el escrito introductorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 15 de agosto de 2014 (ff. 186-201), el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda promovida por la señora Mercedes Elena del Villar Castro, con fundamento en lo siguiente: Expuso brevemente que antes de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor, la última entidad empleadora o el ISS. También recordó que la figura de la compartibilidad pensional de que trata el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que los patronos registrados en el ISS que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causada a partir del 17 de octubre de 1985, continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de tal manera que, cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el ISS para percibir pensión de vejez, al patrono le corresponderá pagar el mayor valor. En el análisis del asunto encontró que el señor Francisco Molina Vilora cumplió

con los requisitos para que el ISS y posteriormente la empleadora reconocieran pensión de vejez y de jubilación, respectivamente; igualmente, que el ISS asumió el riesgo de vejez en sustitución del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y que dada la prohibición del artículo 128 de la Constitución, de que ninguna persona puede percibir de forma simultanea dos pensiones, es razonable que la entidad accionada descontara del monto pensional lo que por concepto de pensión de vejez recibió el pensionado. Agregó que de conformidad con la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3042 de 1966, a través de las cuales se reguló el fenómeno de la pensión compartida, cuando el ISS concede pensión de vejez, el patrono que venía reconociendo la pensión de jubilación, solo estará obligado a pagar la diferencia que entre ellas pueda existir. Finalmente, estimó que no se vulneró el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la demandada no estaba obligada a adelantar la revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento pensional, ya que reconocida la pensión de vejez, se cumplió la condición resolutoria implícita contenida en el mismo, provocándose el decaimiento del acto. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (ff. 203-227), el que fundamentó en lo siguiente: Señaló que tal como lo sostuvo el a quo el señor Francisco Molina Vilora tenía derecho a obtener dos pensiones, una por parte del ISS y otra por su empleador,

sin embargo, no comparte los argumentos dirigidos a justificar el descuento que este último efectuó a la mesada reconocida por concepto de vejez al pensionado, pues el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no utilizó las herramientas jurídicas que le otorga la ley para modificar aquella situación particular, a saber, la revocatoria directa del acto, sino por el contrario lo hizo de forma unilateral, vulnerándose con ello los derechos al debido proceso y seguridad social del pensionado. Máxime cuando la pensión de jubilación y vejez son compatibles como lo explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia 3 de abril de 1995. Así mismo, se afectaron los derechos de Mercedes del Villar, quien como cónyuge supérstite recibió el derecho pensional a través de la Resolución 0534 del 10 de marzo de 2009, en una cuantía inferior a la que debió recibir, es decir, sin aplicar la deducción de la sustitución pensional de vejez que recibe el ISS. En ese mismo sentido, destacó que la Corte Constitucional en sentencia T-624 de 2006 determinó que existe un deber de informar y una responsabilidad correlativa para asegurar que el cruce de información en los casos de pensiones compartidas sea coherente con el principio de la buena fe. Insistió en que la accionada revocó, sin consentimiento del causante Francisco Molina Vilora, el acto que otorgó la pensión de jubilación, desconociéndose de esta manera lo prescrito en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y lo desarrollado por la Corte Constitucional sobre la materia, en tanto esta ha establecido que la facultad de revocatoria directa de los actos que reconocen

pensión o prestaciones económicas sin el consentimiento previo del pensionado, está limitada cuando la controversia surge de problemas de interpretación del derecho pensional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo intervino la parte demandada quien se ratificó en los argumentos expuesto en las demás etapas procesales (ff. 237-246). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término no rindió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez? 2. ¿Es compatible la pensión de vejez reconocida por el ISS con la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Comercio Exterior?

3. En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos anteriores la Sala abordará las siguientes temáticas: i) objeto de la pensión; ii) Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla; iii) compartibilidad pensional y iv) caso concreto. Primer problema jurídico. ¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez?

1. Objeto de la pensión En primer lugar, se aclara que tanto la pensión de jubilación como la de vejez tienen una misma fuente, cual es el ahorro derivado del trabajo, ya sea para una entidad pública como para el sector privado, y como contraprestación a aquellas personas que luego de haber laborado por determinado tiempo y habiendo alcanzado cierta edad no participan del mercado laboral.

En relación con el asunto, esta corporación en sentencia del 15 de marzo de 20071 consideró: «En este punto es importante tener en cuenta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-546 de 1992, “es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro... En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. Y como así mismo lo dijo dicha Corporación en la sentencia T-1752 de 2000 “La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral […]». Por su parte, la Corte Constitucional en providencia del 2 de febrero de 20102 sostuvo: «De lo anterior, puede concluir esta Corporación que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la expresión pensión de jubilación, tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, siempre que cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al “tiempo de servicio”, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-31-0002000-01513-01 (7212-05). Actor: Rosalba Puentes de Vargas. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-053 de 2010. Actor: Cecilia María Teresa Chávez Vela. mientras que la expresión pensión de vejez, era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos hacían referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de cómputo previsto en las normas. En los casos de reconocimiento de las pensiones de jubilación legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el ordenamiento legal prevé el sistema de la compartibilidad de pensiones entre los patronos y el ISS, una vez se cumplan los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, con lo cual se libera al empleador del cumplimiento de esta obligación. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fueron derogados los anteriores ordenamientos legales, quedando vigentes solamente para quienes fueran beneficiarios del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la misma ley. De esta forma el sistema de pensiones se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de su entrada en vigor la contingencia de la vejez sería cubierta por una prestación que en todos los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la expresión pensión de jubilación» Así pues, es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se

diferenciaban la pensión de vejez, de la de jubilación, en el sujeto beneficiario de la prestación, es decir, a quién prestaba éste sus servicios, y en quién pagaba la misma. Posteriormente, la referida ley unificó el tema, y para trabajadores públicos y privados, la contingencia se denomina, en todos los casos, pensión de vejez. Repárese que la pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que esta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado. Razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que sólo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación.

En conclusión: La pensión de jubilación y de vejez comparten el mismo objeto y garantizan la misma contingencia.

Segundo y tercer problema jurídico. ¿Es compatible la pensión de vejez reconocida por el ISS con la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Comercio? En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional? El Sala analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos.

2. Régimen de los servidores de la Zona Franca y Comercial de Barranquilla La Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla fue creada mediante las Leyes 105 del 31 de diciembre de 19583 y 109 del 12 de diciembre 19854 como un establecimiento público, con personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico cuyo objeto sería promover el comercio

exterior, generar empleo y divisas. Posteriormente, el presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, profirió el Decreto 2111 de 1992 «Por el cual se suprimen los establecimientos públicos de las Zonas Francas industriales y comerciales de Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Palmaseca, Buenaventura, Cúcuta, Rionegro y Urabá», y en su artículo 6 dispuso que concluida la liquidación de dichos establecimientos « […] los bienes, obligaciones y remanentes pasarían a la Nación, Ministerio de Comercio Exterior» Repárese que hasta 1992 los empleados de las Zonas Francas gozaban de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los servidores públicos. En consecuencia las normas aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación eran las Leyes 6 de 19455 y 33 de 19856, y los Decretos 3135 de 19687, 1848 de 19698 y 1045 de 1978. 3 «Por la cual se crea la Zona Franca de Barranquilla y se autoriza la creación de otras» 4 «Por la cual se establece el estatuto de las zonas francas» 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 6 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» 7«Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» 8 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968»

3. Compartibilidad pensional La figura de la compartibilidad pensional de que trata el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, prevé: «Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causada a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.» El establecimiento Público Zona Industrial y Comercial de Barranquilla afilió a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que canceló los aportes correspondientes para efectos pensionales, no obstante, conservó la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia

excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Lo anterior significa que, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Luego entonces, no significa ello que el ISS quede exonerado del reconocimiento y pago de la pensión, sino que esta será asumida en principio por el empleador hasta cuando se satisfagan los requisitos exigidos por aquel, momento a partir del cual será su obligación. En estos términos, cuando el ISS se encarga del riesgo de vejez sustituye al empleador en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación oficial y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política dado que la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes instituciones. Ahora, bien puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los

servidores públicos en general, ante lo cual la entidad, en este caso, el Ministerio de Comercio Exterior deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Al respecto, en sentencia T-019 del 20 de enero de 20129, la Corte Constitucional indicó que: «En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez. Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones. » (Se subraya) En conclusión: Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles para el caso de los servidores públicos que estuvieron vinculados a la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, en virtud de la prohibición contenida en el 9 Corte Constitucional. Sentencia T-019 de 2012. Gerardo Antonio Lopera Uñatez vs Minera Las Brisas S.A

en Liquidación Judicial y el ISS Seccional Antioquia. artículo 128 de la Constitución Política. Empero sí son compartibles. Caso concreto En el caso sub examine está acreditado lo siguiente: - Que mediante Resolución 01105 del 4 de diciembre de 1986 el ISS reconoció en favor del señor Francisco Molina Vilora pensión por vejez (ff. 19-20). - Que la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla a través de la Resolución 004360 del 9 de julio de 1990 reconoció en favor de Francisco Molina Vilora pensión de jubilación (f. 108). - Que el Ministerio de Comercio Exterior, habiendo asumido las obligaciones de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, el 20 de septiembre de 1996 expidió la Resolución 1205 en la cual dispuso: «11. Que el artículo 128 de la Constitución Nacional establece: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. […] ARTICULO 1: Deducir el valor de la pensión por vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, del valor de la pensión plena de jubilación oficial que viene siendo pagada por el Ministerio de Comercio Exterior al señor FRANCISCO MOLINA VILORA […]» - Que el pensionado inconforme con la decisión anterior, el 21 de octubre de 1996 interpuso recurso de reposición (ff. 114-115), el cual se desató por medio de

la Resolución 1447 del 1 de noviembre de la misma anualidad, en los siguientes términos: «[…] Así las cosas, si se trata de una sola pensión, ella no puede ser incompatible consigo misma, y se afirma que es la misma pensión porque los elementos que la constituyeron son uno solo, el tiempo, el trabajo realizado y la vinculación laboral que dio lugar a la pensión son los mismos, sólo que el establecimiento Público Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, hoy Ministerio de Comercio Exterior, se hizo cargo de la obligación mientras en cumplimiento de las disposiciones legales lo hacia el ISS, es más, si el Establecimiento Público Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla y el trabajador hicieron aportes pensionales, fue precisamente para que el ISS asum